Sentencia de Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, 13 de Agosto de 2008, expediente P 76026

• Fecha de Resolución: 13 de Agosto de 2008
• Emisor: Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 13 de agosto de 2008, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores G., Hitters, de L., K., se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa P. 76.026, "M. , H.O. o M. , D.S. . Tentativa de robo calificado y otro".

A N T E C E D E N T E S

La Sala II de la Cámara de Apelación y Garantías del Departamento Judicial de Lomas de Z. en lo que interesa destacar, mediante el pronunciamiento dictado el día 27 de octubre de 1998, condenó a H.O.M. o D.S.M. a la pena única de nueve años de prisión, accesorias legales y costas; comprensiva de la impuesta en la presente causa por resultar autor responsable del delito de tentativa de robo calificado por el empleo de armas de fuego, y la de cinco años de prisión impuesta en la causa nº 33.037 del Juzgado Criminal y Correccional nº 6 del mismo Departamento Judicial por resultar autor responsable del delito de robo agravado por el uso de armas; y lo declaró reincidente (arts. 27, 29 inc. 3º, 40, 41, 42, 44, 50, 58, 166 inc. 2º del Código Penal; 69 y 263 del Código de Procedimiento Penal según ley 3589 y sus modif.; fs. 639/646).

El señor Defensor Oficial del procesado interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley , en el que denunció la violación del art. 314 del Código de Procedimiento Penal citado (fs. 660/661 vta.).

Oído el señor S. General (720/vta.), dictada la providencia de autos y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar la siguiente

C U E S T I O N

¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto?

V O T A C I O N

A la cuestión planteada, el señor J. doctorG. dijo:

1. Denuncia el recurrente la violación del art. 314 del Código Procesal Penal según ley 3589 y sus modificatorias, agraviándose de que la Cámara haya meritado circunstancias agravantes (ergo, empleo de arma de fuego y haber cometido el hecho estando en libertad condicional) las cuales afirmó no habían sido tenidas en cuenta por el Juez de primera instancia y no medió recurso fiscal que habilite el conocimiento amplio del tribunal (v. fs. 660 vta.).

   En esa inteligencia, agrega que ponderar esas agravantes "... implica un aumento de la pena a imponer en definitiva a mi asistido, no obstante que ha considerado en su beneficio un cambio de calificación legal la que resulta más favorable..." (fs. 661); y que "... surge en este sentido una suerte de compensación entre la valoración de los agravantes y el cambio de calificación..." (fs. cit.).

2. El señor S. General al emitir su dictamen propició el rechazo del remedio intentado (fs. 720/vta.)

3. No coincido con su posición.

   Si bien en otras oportunidades participé de la doctrina, según la cual, la ponderación de circunstancias agravantes por parte de la alzada no contempladas por el a quo, sin que ello implique aumento en el monto de la pena, no se encuentra prohibida por el art. 314 del Código Procesal Penal ley 3589 y modificatorias (conf. P. 78.616, sent. del 15III2006); a partir de mi posición en P. 73.199, sent. del 20VI2007, me arroja concluir que las críticas que dirigió el impugnante en tal sentido deben tener acogida favorable.

   De tal modo, la Cámara, al tratar los agravios de la defensa vinculados a la prueba de la autoría del procesado precisó que "... el fallo en crisis...