Sentencia de Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, 13 de Agosto de 2008, expediente P 95291

• Fecha de Resolución: 13 de Agosto de 2008
• Emisor: Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 13 de agosto de 2008, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores K., G., de L., N., se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa P. 95.291 "M. , J.A. . Recurso de casación. Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley ".

A N T E C E D E N T E S

La Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires casó parcialmente la sentencia dictada por el Tribunal en lo Criminal nº 6 del Departamento Judicial de Lomas de Z. y excluyó la nocturnidad como agravante respecto del hecho identificado en el fallo de origen como nº 4. En consecuencia redujo la pena impuesta al imputado M. , fijándola en diecinueve años y diez meses de prisión, accesorias legales y costas, con exclusión de ellas en la instancia casatoria como autor penalmente responsable de los delitos de robo simple reiterado cuatro oportunidades, robo agravado por el empleo de armas, abuso sexual con acceso carnal, abuso sexual con acceso carnal calificado por el uso de armas reiterado en dos oportunidades y privación ilegítima de la libertad agravada, todos en concurso real entre sí.

El señor Defensor Oficial ante el Tribunal de Casación interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (fs. 114/133 vta.), el cual fue concedido por esta Corte (fs. 144/145 vta.).

Oído el señor S. General, dictada la providencia de autos, presentada por la defensa la memoria que autoriza el art. 487 del Código Procesal Penal y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar la siguiente

C U E S T I O N

¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto?

V O T A C I O N

A la cuestión planteada, la señora Jueza doctora K. dijo:

1. El 30 de diciembre de 2004, la Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires casó parcialmente la sentencia dictada por el Tribunal en lo Criminal nº 6 de Lomas de Z. y excluyó la nocturnidad como agravante respecto del hecho identificado en el fallo de origen como nº 4. En consecuencia redujo la pena impuesta al imputado M. , fijándola en consideración de las restantes pautas agravantes y la atenuante computadas en diecinueve años y diez meses de prisión, accesorias legales y costas, con exclusión de ellas en la instancia casatoria, como autor penalmente responsable de los delitos de robo simple reiterado cuatro oportunidades, robo agravado por el empleo de armas, abuso sexual con acceso carnal, abuso sexual con acceso carnal calificado por el uso de armas reiterado en dos oportunidades y privación ilegítima de la libertad agravada, todos en concurso real entre sí, ello en los términos de los arts. 40, 41 del Código Penal y 210, 373, 448 inc. 1º, 462, 530 y concs. del Código Procesal Penal (fs. 85/103).

2. Bajo el amparo del "principio procesal de elasticidad", la vigencia de la reformatio in melius y la noción del recurso contra la sentencia de condena como garantía del imputado, el recurrente advierte que "... el agravio que se planteará...no fue objeto de tratamiento en el remedio procesal incoado por el Sr. Defensor Oficial actuante ante la instancia..." (fs. 114 vta.), pero que, por los principios invocados "... ello no obsta a su inclusión en este grado de desarrollo del proceso penal...tanto más cuanto aquel surge a partir del decisorio dictado por el órgano 'a quo', lo que demuestra lo imposible de su articulación en una etapa anterior" (fs. cit.).

2. a. Con tal premisa, denuncia en primer término violación al debido proceso y a la defensa en juicio (art. 18, C.. nac.) y tacha de arbitrario el pronunciamiento recurrido en lo referido a la declarada extemporaneidad del motivo de agravio introducido por la defensa en la etapa casatoria. Explica que se había peticionado la nulidad parcial de la sentencia de grado en virtud de que al imponer la sanción sólo se hizo mención de las pautas aumentativas meritadas, sin considerar que se había valorado una circunstancia atenuante (la juventud del imputado).

   Cuestiona los argumentos expuestos por el tribunal intermedio y, en esa faena, hace pié en lo medular en las particularidades del proceso penal que según afirma impiden que se aplique el principio dispositivo en materia recursiva, propio del derecho civil. En prieta síntesis, sostiene que " ... el Tribunal de Casación mediante una interpretación excesivamente rigurosa del código adjetivo [art. 435 del C.P.P.] se sustrae al conocimiento de cuestiones para las cuales la ley le otorga competencia, lo cual convierte a su decisión en arbitraria..." (fs. 121/vta.). En abono de su tesis, cita el precedente "T. , R.G." de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y el Informe 24/92 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

   Peticiona la nulidad parcial del fallo y la remisión del expediente a la instancia anterior para el tratamiento del reclamo expuesto por la defensa en la oportunidad prevista en el art. 458 del Código Procesal Penal

2. b. En subsidio, se agravia del procedimiento utilizado por el órgano de juicio en la individualización de la pena y tacha de arbitraria la sentencia del órgano casatorio por haber confirmado la imposición de una sanción en la cual las pautas mensurativas fueron valoradas "in audita parte".

   Estima que ello evidencia la inobservancia de la ley sustantiva, al no respetarse el ámbito de las prescripciones garantizadoras que emanan de lo ordenado por los arts. 1, 18 y 75 inc. 22 de la Constitución nacional en relación con los arts. XXVI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

   Específicamente, cuestiona que en el fallo de la instancia de origen se hayan valorado como agravantes, sin que mediara requerimiento del fiscal en tal sentido: a) el tiempo de duración de los acontecimientos que sufrieran las víctimas, b) el haber efectuado un disparo de arma de fuego en uno de los hechos en un transporte público, c) las lesiones ocasionadas a una de las víctimas para obtener la consumación del acto sexual, d) el negativo informe ambiental, e) la pluralidad de víctimas, f) la utilización de un arma de fuego, g) la nocturnidad y h) la desaprensión demostrada por el imputado M. en uno de los hechos. Menciona múltiples precedentes de la Corte federal ("T. ", "C. ", M. ", e/o) que, a su criterio, evidencian la invalidez constitucional de ponderar pautas agravantes de la pena de oficio y por fuera del contradictorio. Postula que las mismas "... deben ceder, y ello encontrar correlato en la pena que se impondrá en el caso en concreto" (fs. 129/vta.).

2. c...