Sentencia de Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, 8 de Noviembre de 2007, expediente 1 7924

• Fecha de Resolución: 8 de Noviembre de 2007
• Emisor: Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires

En la ciudad de La Plata, a los ocho días del mes de noviembre de dos mil siete, se reúnen los integrantes de la Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, C.A.M. y J.H.C. (arts. 2, 440 y ccdtes. del CPP y 6, 16 y ccdtes. de la ley 11.982), con el objeto de resolver el recurso n° 17.924 del registro de este tribunal, caratulado “D.J., D. A. E. s/ Recurso de casación”.

Del sorteo correspondiente resultó que los jueces deben emitir sus votos en el orden siguiente: Celesia – MAHIQUES.

A N T E C E D E N T E S

El Tribunal en lo Criminal n° 1 del Departamento Judicial Lomas de Z., el 9 de agosto de 2004 decidió condenar a D.A.E.D.J. a la pena de nueve años de prisión, accesorias legales y costas, por considerarlo autor penalmente responsable de los delitos de abuso sexual reiterado (dos hechos), en concurso real con robo simple y abuso sexual con acceso carnal, en los términos de los artículos 55, 119 párrafos 1° y 3° y 164 del Código Penal, cometidos los días 6 de marzo y 25 de mayo de 2001, en las localidades de Adrogué y Monte Grande, en perjuicio de V.P.D. y M.A.C..

Contra dicha resolución, la defensora oficial, P.B., interpuso el recurso de casación que figura a fs. 19/23 del presente legajo.

Encontrándose la causa en estado de dictar sentencia, este tribunal decidió plantear y votar la siguiente:

C U E S T I O N

¿Corresponde hacer lugar al recurso interpuesto?

A la cuestión planteada, el juez Celesia dijo:

1. La recurrente se queja de la decisión del a quo de encuadrar la conducta de D.J. en la figura del artículo 119, párrafos primero y tercero, del Código Penal.

   A su criterio, la expresión “por cualquier vía” en el abuso sexual con acceso carnal no se extiende a la fellatio in ore, por lo que propone que se califique el hecho como abuso sexual gravemente ultrajante, en los términos del artículo 119, segundo párrafo, del Código Penal.

   La problemática puesta de relieve por la recurrente ha generado en la doctrina y la jurisprudencia un fuerte debate que con los años se ha cristalizado en dos vertientes principales bien definidas. Por un lado, la de quienes sostienen que la fellatio configura una violación lisa y llana, junto con las penetraciones anal y vaginal y, por el otro, la de aquellos que consideran que sólo la vagina y el ano constituyen vías capaces de posibilitar el acceso carnal.

   Los razonamientos más empleados para rebatir las posiciones que incluyen a la fellatio in ore dentro de la figura que reprime el abuso sexual con acceso carnal se pueden descomponer en dos niveles diferentes de argumentación.

   Por un lado, se sostiene que si bien el ano no es el órgano destinado por la naturaleza para ser el vaso receptor de la penetración copular natural, por poseer glándulas de evolución y proyección erógenas como la vagina, en su contacto con el órgano masculino cumple, aunque antinaturalmente, una función semejante a la que realiza la vagina. Esto, según dicen, no ocurriría con la boca, la cual, careciendo de ese tipo de glándulas, no resulta apta como elemento constitutivo del concúbito, aunque por resortes psicológicos y mecánicos sirva para el desfogue libidinoso del actor. Por esa vía se sostiene que la boca, como los senos o cualquier otra parte del cuerpo humano que no sea la vagina o el ano, resulta incapaz de generar un coito (N., R.C., Derecho Penal argentino. Parte especial, tomo IV, B.O., Buenos Aires, 1964, pp. 249/250).

   Paralelamente, se argumenta que la inclusión de la penetración bucal en las previsiones del artículo 119, tercer párrafo, del Código Penal, configura una ampliación interpretativa cuyas mismas razones conducirían a extender indebidamente el tipo a las penetraciones intentadas por otros conductos, como los auditivos o nasales, el surco intermamario o el interglúteo (confr. A., A., Delito de violación, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 196; G., E.A., Delitos contra la integridad sexual, M.L., Córdoba, 2000, pp. 44/45; D., E.A., Delitos contra la integridad sexual, R.C., Buenos Aires, 2002, p. 64).

   Desde mi punto de vista, ninguno de estos argumentos resulta consistente.

   El primero de ellos agota su pretendido carácter científico en una mera comparación fisiológica entre los diferentes órganos, difícilmente conciliable con la noción mucho más abarcativa de integridad sexual; el segundo, en cambio, pretende llevar a la posición contraria al absurdo, atribuyéndole una extensión tan injusta como desentendida de lo que desde el punto de vista jurídico se puede considerar hoy en día una relación sexual normal o anormal.

   Importantes argumentos de carácter histórico-cultural, normativo y psicológico-social me persuaden de que la fellatio in ore encuentra su espacio típico en la previsión del tercer párrafo del artículo 119 del Código Penal, como lo he sostenido al adherir con anterioridad al voto del juez M. en los autos n° 8851, caratulados: “E., J. s/ Recurso de casación” (sentencia del 21 de octubre de 2004).

   La reforma introducida por la ley 25.087 en mayo de 1999 ha erradicado la noción de “honestidad” que presidía el Título III del Libro Segundo del Código Penal, abriendo paso a la noción de integridad sexual, hasta entonces retenida dentro de los limitados contornos de aquel concepto primitivo.

   Históricamente, la honestidad la perdía la mujer que la tenía, y esa pérdida se daba cuando llegaba la noticia al público de la existencia de un acceso carnal ilegal, evidenciada en forma de vida o en embarazo. Ni la fellatio ni la sodomía asumían el acceso carnal, la honestidad de la soltera seguía demostrándose con el himen intacto y la de la casada se salvaguardaba con el cinturón de castidad, que protegía la vagina del intruso pero no el ano ni la boca. Acceder a la carne de la mujer era acceder al útero, donde el hijo era carne de su carne (A., A., cit. p. 194).

   La reforma de la ley 25.087 abandonó esa visión restringida, que tendía solamente al resguardo de una pretendida virtud, trasladando el amparo legal al continente mucho más vasto de la integridad sexual que, en lo que aquí interesa, se traduce en el derecho que tienen las personas a un consciente y voluntario trato sexual, “lo que comprende el derecho de mantenerlo con quien les plazca, en la forma que quieran y en las circunstancias en que lo deseen” (Gavier, E., cit. p. 21).

   La figura de la violación, como corolario de la nueva visión traída por la reforma, sufrió una tímida pero a la vez acorde y esclarecedora modificación en lo que respecta a la adecuación típica de la fellatio in ore.

   La disposición en análisis ahora establece que la pena será de seis a quince años de reclusión o prisión cuando, mediando las circunstancias del primer párrafo (esto es, abuso sexual de una persona menor de trece años, o cuando mediare violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad o de poder, o falta de consentimiento libre) hubiere acceso carnal “por cualquier vía”.

   Del debate parlamentario de la ley 25.087 se desprende con toda claridad que el legislador ha tenido especialmente en cuenta como supuesto específico de violación a la fellatio in ore, inclusive al extremo de mencionarla como uno de los motivos que suscitaron el deseo de reforma (confr. versión provisional de la sesión del Senado de la Nación del 14/4/99).

   Desde su entrada en vigencia, la modificación...