Sentencia de Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, 20 de Noviembre de 2007, expediente 1 9856

• Fecha de Resolución: 20 de Noviembre de 2007
• Emisor: Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires

C.19.856

En la ciudad de La Plata a los 20 días del mes de noviembre de dos mil siete, reunidos en Acuerdo Ordinario, los Señores Jueces de la Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, doctores J.H.C. y F.L.M.M. (arts. 2, 440 y ccdtes. del CPP, y 6, 16 y ccdtes. de la ley 11.982), desinsaculados con el objeto de resolver en la presente causa Nº 18.856 caratulada “D., J.M. s/ recurso de casación”, estando representado el Ministerio Público Fiscal por el Sr. Fiscal Adjunto ante esta Alzada, Dr. J.A.R. y el imputado por la Sra. Defensora Oficial Adjunta ante este Cuerpo, Dra. A.J.B.; practicado el sorteo de ley , resultó que en la votación debía observarse el orden siguiente: MANCINI - CELESIA.

A N T E C E D E N T E S

Llegan las presentes actuaciones a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de casación deducido por la señora Defensora Oficial Adjunta, doctora M.I.P.B., contra la sentencia por la que, con fecha 14 de marzo de 2005, el Tribunal en lo Criminal Nº 1 del departamento judicial S.M., decidió condenar a J.M.D. a la pena de dieciocho años de prisión, accesorias legales y costas, como autor penalmente responsable de los delitos de abuso sexual con acceso carnal agravado por el vínculo en concurso real con abuso sexual gravemente ultrajante agravado por el vínculo, reiterado en dos oportunidades y abuso sexual con acceso carnal agravado por el vínculo reiterado en dos oportunidades, en concurso ideal con corrupción de menores agravada por el vínculo, ilícitos entre los cuales existe a su vez concurso material.

Cumplidos los trámites de rigor, esta causa se encuentra en condiciones de ser resuelta, por lo que el Tribunal decidió plantear y votar la siguiente

C U E S T I O N

¿Corresponde hacer lugar al recurso de casación interpuesto?.

A la cuestión planteada, el señor J. doctorM., dijo:

Denuncia el impugnante la transgresión de los arts. 8.2 incs. b y f de la CADH, 18 de la CN, 40, 41, 119 y 125 del CP, 203, 206, 207, 210, 211, 274, 312, 335 del CPP.

En primer lugar refiere que en la oportunidad prevista en el art. 354 del CPP planteó la nulidad de la intimación efectuada a D. tanto en la audiencia del art. 308 del CPP como en la requisitoria de elevación a juicio por no haberse cumplimentado los requisitos constitucionales y legales atinentes a la pormenorizada determinación de la imputación, aludiéndose a generalidades temporales impropias de dicho acto –“durante el mes de enero de 2003”, “durante el devenir del año 2000”, “desde el año 1999 hasta el 12 de abril de 2003”-, deficiencia que violentaría la defensa en juicio y el principio de congruencia por impedir refutar la hipótesis acusatoria.

Refiere que dicha petición no fue receptada por el a quo mediante el empleo de formulismos y la afirmación de no haberse verificado violación al principio de congruencia.

Observa que no empece a la queja expuesta que el imputado haya declarado en la causa negando la acusación y dando explicaciones respecto de la prueba de cargo, pues desconociendo cuándo ocurrieron los supuestos eventos, sólo habría podido negarlos sin poder explicar dónde y con quién se encontraba en dichas oportunidades ni aportar elementos al respecto.

Por lo expuesto y en atención a la violación de las previsiones de los arts. 335 del CPP, 8.2 inc. b de la CADH, 18 de la CN, solicita que se decrete, conforme establecen los arts. 203, 206 y 207 del CPP, la nulidad de la audiencia prevista en el art. 308 del CPP, de la requisitoria de elevación a juicio y de la sentencia y que, en consecuencia, se absuelva libremente a D.

En torno a la segunda de las críticas, requiere que se decrete la nulidad de la pericia de ADN por violación a la defensa en juicio, pues la notificación cursada dando cuenta de su realización habría resultado insuficiente toda vez que –y más tratándose de un acto definitivo o irreproducible- no surgiría del expediente el día de su iniciación, que durara más de una jornada, ni en qué días y horas sería proseguida hasta su finalización, todo lo cual debió ponerse en conocimiento de la parte para, en su caso, designar perito o constituirse el defensor a controlar su realización, sin que ello se encontrara impedido por la manifestación del imputado de no desear presenciarla.

Relata que tampoco se habría dejado constancia de cómo fue conservado de un día para otro el material a peritar, imposibilitando ello constatar que la prueba no fuera contaminada para arrojar determinado resultado, alegando también -en apoyo a su versión- que en la causa se dice que se procedió al secuestro de una media de hombre y al realizarse el informe pericial se alude a que era de la menor.

Propone que se revoque el pronunciamiento en el punto y se disponga la realización de un nuevo debate en el que se excluya del plexo probatorio a valorar a dicha prueba (arts. 274 y 211 del CPP).

Suma a lo dicho que el imputado ha venido reclamando por su inocencia, y requiere que con determinación clara de las fechas de la imputación, se realice un nuevo juicio por vulneración del art. 210 del CPP en la medida en que la familia del imputado tendría variados enconos conjuntos en su contra, por su personalidad rígida, circunstancia que explicaría el conjunto de imputaciones que se le dirigirían.

En tercer orden y en subsidio, el recurrente invoca que el a quo habría subsumido erróneamente los hechos tenidos por probados.

Refiere que con violación a los arts. 18 de la CN y 119 del CP habría calificado como acceso carnal el hecho tenido por probado en perjuicio de D.D., cuando en realidad se trataría de un supuesto de fellatio in ore; habría considerado equivocadamente el acto de masturbación respecto de D.D. como un supuesto de abuso sexual gravemente ultrajante; así como también sería errónea la concurrencia ideal de la figura de corrupción de menores que propugna el a quo.

En tal sentido detalla que la cuestión relativa a si la introducción del miembro masculino constituye acceso carnal se vincula con el principio de legalidad y por tanto exige ser estricto en la aplicación de los elementos que componen el tipo legal. Refiere que en el caso corresponde preguntarse qué significa el elemento acceso carnal pues la introducción del vocablo “por cualquier vía” carece de sentido en tanto la vía no haya sido accedida carnalmente.

Concluye que a partir del análisis exegético-dogmático, la fellatio in ore no constituiría acceso carnal y por ende que si es impuesta contra o sin la voluntad del sujeto pasivo, la figura penal afectada sería la del viejo art. 127 del CP y no la del art. 119 del CP actual, de modo que luego de la reforma encontraría alojamiento en el párrafo primero del art. 119 del CP y no en el tercero. Así, refiere, el coito oral y su consecuencia, la violación oral no sólo no existiría en la ley penal por razones exegéticas sino también por implicaciones de carácter lingüístico, anatómico, fisiológico, psicológico, entre otras.

Advierte que sin perjuicio de que en la actualidad las prácticas sexuales han ido cambiando, y que aquello que en determinada época no era considerado propio de una relación sexual hoy pueda tener un contenido equivalente, lo cierto es que algo equivalente, análogo o similar nunca será lo propiamente definido en el texto legal, de acuerdo al principio de legalidad.

Por lo expuesto requiere que se recalifique el hecho como abuso sexual simple, reduciéndose, consecuentemente, la pena a imponer.

En segundo orden refiere que el a quo habría calificado erróneamente como abuso sexual gravemente ultrajante, la circunstancia relativa a que el imputado se hiciera masturbar por su hija D., pues uno o dos actos aislados de tal índole no revestirían la entidad objetiva de sadismo o perversión que exceda el límite propio de un desahogo sexual capturado por la figura básica, ni reducirían al sujeto pasivo al estado de cosa mermando su dignidad personal o provocando su humillación, más allá del abuso en sí.

Expone que resultaría evidente que toda práctica sexual no consentida importa un acto de ultraje que al sentir de la víctima es grave; de allí lo incorrecto de haber empleado esos términos al momento de agravar la figura penal pues cualquier acto sexual punible en los términos del art. 119 del CP visto bajo esa óptica, estará siempre agravado.

Finalmente, como última queja referida a la calificación, expone que en torno a la corrupción de menores, el a quo yerraría al presumir la concurrencia del dolo, con violación del principio de culpabilidad (art. 18 de la CN).

Advierte que quien yace con una víctima a los efectos de satisfacer sus deseos sexuales, no estructuraría su comportamiento con una finalidad dual tal que el dolo comprenda el abuso sexual y las consecuencias que del mismo pudieran generarse, como la corrupción.

Así, afirma, no se habría verificado que la corrupción hubiera sido una consecuencia deseada, es decir dolosa, pues en todos los casos el tribunal habría tenido por cierto que el comportamiento de D. habría estado, siempre, guiado en satisfacer sus deseos sexuales –finalidad única-, circunstancia que ya resultaría incompatible con el dolo requerido en la figura de la corrupción, además de haber omitido efectuar cualquier consideración sobre el elemento subjetivo referido.

Por lo expuesto en torno de las calificaciones legales, peticiona que se recalifiquen legalmente los hechos como abuso sexual con acceso carnal agravado por el vínculo, en concurso real con abuso sexual simple, reduciéndose la pena a imponer a la mitad de la que fuera fijada.

Por último, postula la violación de los arts. 40 y 41 del CP.

Expone que el a quo habría considerado como factor de agravación de la pena la personalidad violenta del imputado, circunstancia que ameritaría proceder a una reeducación en ese sentido.

Al respecto la parte cuestiona que tal caracterización de la personalidad del imputado no se encontraría acreditada, y critica que la reeducación propuesta por el...