Sentencia de Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, 17 de Abril de 2008, expediente 1 6645

• Fecha de Resolución: 17 de Abril de 2008
• Emisor: Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires

ACUERDO

En la ciudad de La Plata, sede de la Sala III del Tribunal de Casación de la Provincia de Buenos Aires, a los 17 días del mes de abril de 2008, se reúnen en Acuerdo Ordinario los señores jueces doctores V.H.V. y R.B. (artículos 47 y 48 de la ley 5827), con la presidencia del primero de los nombrados, para dictar sentencia en la presente causa N° 4145 (Registro de Presidencia N° 16645), caratulada “H., C.M. s/recurso de casación”, conforme el siguiente orden de votación: VIOLINI-BORINSKY.

ANTECEDENTES

I) Que el Tribunal en lo Criminal Nº 9 de Lomas de Z. condenó a C.M.H. a la pena de quince años de prisión, accesorias legales y costas, por ser autor responsable de los delitos de abuso sexual con acceso carnal agravado por haber sido contra menores de dieciocho años de edad aprovechando la situación de convivencia preexistente en forma reiterada (dos hechos con cada una de las dos víctimas), en concurso real.

II) Que contra dicho pronunciamiento interpuso recurso de casación el Defensor Oficial por el cauce de los artículos 448 inciso 1º, primera parte, 450 y 454 del Código Procesal Penal denunciando errónea aplicación de los artículos 40, 41 y 119, tercer párrafo, del Código Penal; 1º, 106 y 375 del Código Procesal Penal.

Sostuvo, como primer motivo de casación, que de acuerdo a como fue probado el hecho, resulta errónea la aplicación del tercer párrafo del artículo 119 del Código Penal en razón que la felación que se tuvo por demostrada no constituye “acceso carnal” en el sentido de la norma.

Denunció, como segundo motivo, la falta de fundamentación de la sentencia en punto a la determinación de la pena en concreto pues se impuso una muy superior al mínimo legal cuando se valoró una sola circunstancia agravante y varias atenuantes.

III) Que radicado el recurso en la Sala, se imprimió a las presentes actuaciones el trámite del procedimiento común; y las partes optaron por desistir de la audiencia que prescribe el artículo 458 del Código Procesal Penal presentando, en reemplazo, sus memoriales.

El Fiscal Adjunto ante este Tribunal postuló el rechazo del recurso considerando que, tal como se dieron por probados los hechos, resulta correcta la calificación legal a la que se llegó en origen.

También consideró insuficiente el agravio por el que se intenta conmover la determinación de la pena pues, a su entender, no se demuestra absurdo o arbitrariedad en ello.

A su turno, la Defensora Oficial Adjunta mantuvo en todo el recurso interpuesto por el Defensor Oficial de la instancia agregando que en el caso se inobservaron los artículos 18 de la Constitución Nacional y 171 de la Provincial, con afectación a las garantía del debido proceso, la defensa en juicio y el principio de congruencia en razón que H. fue condenado por el abuso sexual agravado por el supuesto del inciso “f” del cuarto párrafo del artículo 119 del Código Penal cuando nunca fue acusado por esta circunstancia.

Asimismo, de manera subsidiaria, denunció errónea aplicación de los artículos 210 y 373 del Código Procesal Penal en razón que se valoró, como agravante, la corta edad de las víctimas cuando esa circunstancia ya había sido considerada al momento de calificar el hecho; lo que resulta una doble valoración prohibida (artículos 18 y 19 de la Constitución Nacional).

III) Que encontrándose la causa en condiciones de resolverse, se plantean y votan las siguientes

CUESTIONES

Primera

¿Es procedente el recurso de casación interpuesto?

Segunda

¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

VOTACIÓN

A la primera cuestión el señor juez doctor V. dijo:

1) Que el agravio introducido en la mejora del recurso por la Defensora Oficial Adjunta mediante el que se pretende la invalidez del juicio por afectación al principio de congruencia no puede prosperar. Es que, desde el inicio mismo de la investigación y a lo largo de toda la misma, se mantuvo la plataforma fáctica consistente en los ataques contra la integridad sexual de V. y S.H., ocurridos en el interior donde imputado y víctimas convivían y que ello se hacía aprovechando que quedaban solos porque la madre se ausentaba para trabajar; y, demás está decirlo, al momento de los hechos las niñas tenían menos de dieciocho años de edad. Todas estas circunstancias fueron siempre perfectamente conocidas por el imputado.

De esta forma, si bien es real que al momento de formalizar la acusación el F. lo hizo, entre otras figuras, por la del artículo 119, cuarto párrafo, inciso “b” –por tratarse del ascendiente de las víctimas-, lo cierto es que el Tribunal, al no tener por demostrado ese extremo, desplazó la calificación hacia el inciso “f”, sin alterar la plataforma fáctica y mediante el principio del “iura novit curiae”.

No existe, por tanto, sorpresa alguna para el imputado quien tuvo la posibilidad, desde el principio, de ejercer todas las facultades que por su calidad le son conferidas, como controlar la prueba a producir, solicitar nuevas medidas de prueba y, finalmente, alegar como se lo hizo.

2) Que la dirección de los agravios traídos en el recurso de casación dejan firme el hecho tenido por demostrado en el juicio consistente en que entre los meses de junio y agosto de 2002, C.M.H., en el interior del domicilio sito en la calle R. 1959 de la localidad de Lanús, en el que cohabitaba con las niñas V. y S.H. –que en ese momento tenían seis y siete años de edad respectivamente-, aprovechándose de la situación de convivencia preexistente, procedió en dos oportunidades con cada una de ellas a introducir su pene en la boca de las nombradas y efectuar movimientos para finalmente eyacular allí.

Que sentado lo expuesto, el agravio por el que se denuncia la errónea aplicación al caso del artículo 119, tercer párrafo, del Código Penal, no puede tener favorable acogida.

En efecto, tengo posición tomada, sin encontrar motivos para cambiar de criterio, que este tipo de conductas encuadra en la figura del abuso sexual agravado por ser con acceso carnal, como determinó el Tribunal de origen.

Sólo agrego que la discusión es larga y, en parte, reiterada sobre la significación jurídica de la “fellatio in ore” o coito oral, de manera que difícil parece agregar algo nuevo sobre el tópico, que no sea incurrir en repeticiones.

Basta para decidir la cuestión, en mi criterio, analizar la reforma al Código Penal conforme la...