Sentencia de Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, 7 de Agosto de 2007, expediente 1 8967
| Fecha de Resolución | 7 de Agosto de 2007 |
| Emisor | Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires |
A C U E R D O
En la ciudad de La Plata, Sede de la Sala III del Tribunal de Casación Penal, a los 7 días del mes de agosto de dos mil siete se reúnen en Acuerdo Ordinario los señores jueces, doctores V.H.V., R.B. y B.R.M.S.L., con la presidencia del primero de los nombrados, a fin de dictar sentencia definitiva en la presente causa número 5.116 (Registro de Presidencia 18.967) caratulada: “M., R.E. s/recurso de casación” conforme al siguiente orden de votación: B.L..
El Tribunal en lo Criminal número 1 de San Isidro condenó a R.E.M., a reclusión perpetua, con más la accesoria de reclusión por tiempo indeterminado, accesorias legales y costas, como coautor responsable de un concurso ideal de robo calificado por el uso de armas y su comisión en poblado y en banda, el que, a su vez, concurre materialmente con secuestro extorsivo y homicidio agravado por alevosía.
Contra dicho pronunciamiento vinieron en casación los defensores de confianza (fs. 148/158 vta.), trayendo como primer motivo la nulidad de lo actuado por el Ministerio Público en la instrucción penal suplementaria desde que en ella se produjo una pericia de cotejo sobre fotografías y no sobre el rastro revelado, tal como fuera ordenado, agregando que:
El fiscal de juicio, conforme surge del artículo 159 y expresamente de la ley 12.061, no tiene facultades instructorias por lo que lo actuado causa gravamen irreparable a esa parte, violando las garantías del debido proceso y de la defensa en juicio, ya que incorpora o lo pretende, prueba obtenida en forma ilegal.
La interpuesta es una nulidad absoluta, y se articuló en el plazo establecido por el artículo 205 del ceremonial, por lo que su falta de consideración en tiempo oportuno también lesiona las garantías mencionadas (artículos 16, 18 y 28 de la Constitución Nacional y 15 de la Provincial).
El “a quo” rechazó el planteo con el equivocado fundamento de que el F. actuó dentro de las facultades de diligenciar la prueba supletoria, convalidando de esa forma la interrupción de la cadena de custodia del objeto en el que se halló la huella incriminante.
Del acta de fs. 8/9 surge expresamente que se desmontó y secuestró el frente de un estéreo que luego se lleva la Policía Federal, pero en la diligencia no se siguió el procedimiento previsto en el artículo 226 del Código Procesal Penal para su preservación, esto es, el objeto no se colocó en un sobre lacrado con firma del fiscal y los testigos.
Por ello, al ser trasladado del lugar del secuestro sin estar asegurada su integridad, se afectó la preservación de la huella digital obtenida, violando el principio de legalidad de la prueba.
Tampoco se cumplió el procedimiento fijado en la norma de cita para fotografiar el rastro revelado en el frente desmontable, abriéndose el sobre lacrado con verificación de la integridad de los sellos, ante la presencia de testigos; no surgiendo del expediente cuándo se fotografió la huella ni quién lo hizo, dónde estuvo la pieza hasta ese momento, y quién o quiénes tuvieron acceso a ella.
El Tribunal se equivoca cuando afirma que el acto puede ser suplido por las testificales de los intervinientes, pues el principio de legalidad impone lo contrario, y, por lo demás, los policías testigos no declararon expresamente sobre la no violación de la cadena de preservación y custodia, sino sobre su participación en el secuestro.
En consecuencia, existen dudas respecto a que el elemento reservado en la causa sea el secuestrado y que la huella fotografiada sea la encontrada en él, que la parte acusadora siquiera intentó despejar, pues el frente desmontable con el rastro revelado no fue presentado en el debate y cuando se pidió su reconocimiento se informó que se encontraba en la caja de la Fiscalía.
Aún cuando no se hubiera legitimado la ausencia de preservación de la cadena de custodia, hubiera sido más transparente que la pericia tachada de nulidad se efectuara sacando nuevas fotografías del rastro, cumpliendo los formalismos legales.
En consecuencia, se impone la nulidad de la pericia que se solicita no sólo por lo expuesto, sino también por lo establecido por el artículo 211 del Código Procesal Penal y la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sobre utilización de prueba obtenida ilegalmente, y porque hay elementos que arrojan dudas sobre el origen de la fotografía.
La fiscal pide expresamente a fs. 74 que se cotejen las huellas con las de R.M.F., y a fs. 199 -en julio 2002- se informa “resultado negativo AFIS”, mientras que el perito G. y su jefe dijeron en la audiencia que se compulsó varias veces el sistema “Afis” y que recién el 5 de agosto, detenido M., dio resultado positivo, lo que resulta llamativo.
Lo afirmado por el “a quo”, además, es violatorio de la garantía constitucional de que nadie está obligado a declarar contra sí mismo e importa invertir la carga de la prueba, en violación al principio de inocencia.
Cuestionaron en segundo lugar la prueba de la materialidad ilícita, señalando que:
No están probadas ninguna de las circunstancias que rodearon la muerte de la víctima, a excepción de que se produjo por un disparo de arma que, conforme la autopsia, ingresa por el tórax, siendo su trayectoria de atrás hacia delante, de derecha a izquierda y de abajo hacia arriba.
En el lugar en que se halló el cuerpo no hay señales hemáticas, circunstancia que al médico forense le causó extrañeza, y que llevó al Tribunal a interpretar absurdamente que la víctima se encontraba de pie, lo que resulta incompatible con la trayectoria de la bala mencionada.
La única explicación real es que se haya escapado un tiro, que pegó en el piso, y desde allí la bala siguiera una trayectoria ascendente, versión que halla sustento en la pericia balística que da cuenta de que el proyectil recubierto con teflón negro 38 o similar 9 mm se encontraba deformado lateralmente; los dichos del forense, quien a fs. 738 manifiesta que el orificio de ingreso era ovaloide, que la bala ingresó ya deformada y sufrió un fuerte impacto contra un blanco duro; y la declaración de la testigo de identidad reservada de fs. 1799 quien dijo dos veces que fue un accidente, ya que a uno de ellos se le escapó un tiro.
Ello excluye la existencia de un homicidio doloso, y más aún, la hipótesis de agravación prevista en el artículo 80 inciso 2º del Código Penal.
Tampoco existen pruebas directas sobre las circunstancias en que se produjeron el robo y la privación de libertad, y en el pronunciamiento se viola el principio de congruencia, porque no hay correlación entre los hechos que motivaron la elevación a juicio, y los establecidos en el reproche final.
Como tercer motivo criticaron la atribución de autoría y responsabilidad, señalando que:
No está probado que M. estuviera en el auto y es errado lo afirmado por el “a quo” respecto a que no cabe duda que la huella digital hallada en el frente desmontado del stéreo del automotor de la víctima le pertenezca, conforme lo ya expresado al fundar la nulidad en el primer punto.
El único elemento incriminante sería la declaración de una testigo encubierta, pero no puede atribuírsele valor por ser de oídas.
Además, el padre de la víctima, que vio e identificó al menos a uno de los agresores, expresamente afirmó que a M. no lo vio nunca antes del juicio, circunstancia que no es valorada; y tampoco pudo identificarlo la madre.
Los interrogatorios trataron de armar una presunción sobre la ubicación del imputado en el auto, pues lo haría siempre en el mismo lugar según lo probado en otros casos, pero los testigos no son contestes al respecto; y la afirmación de que M. conducía el automotor –necesaria para sostener que pudo tocar el stéreo- no encuentra asidero en ninguna declaración, además de ser contradictoria con lo afirmado por el padre, quien describió a alguien que no era su defendido.
La Fiscalía no hizo declarar a los funcionarios policiales que investigaron este caso, sino a los que lo hicieron respecto a otros delitos atribuidos al encartado, y de estas manifestaciones surge que lo conocían y vigilaban, que habría estado imputado de varios hechos relacionados con autos ilegales, -sin que se probara la autoría en ninguno-, que fue varias veces demorado, identificado y fotografiado, pero nunca se lo halló armado.
Por otro lado, si el “modus operandi” se corresponde al de las causas anteriores, debió aportarse prueba documental, lo que no se hizo.
Las cuestionadas huellas –además- sólo tienen valor indiciario relativo, pues no alcanzan para despejar las dudas existentes y no cumplen con los requisitos de este tipo de prueba, esto es, su acreditación a través de una fuente directa, y ser independientes, plurales y concordantes, de tal manera que converjan en una conclusión que ha de ser inmediata, sin que sea admisible que al hecho consecuencia pueda llegarse a través de varias deducciones o cadenas de silogismos.
Las dudas existentes exigen hacer prevalecer el principio de inocencia, y absolver a su defendido por aplicación del “in dubio pro reo”, lo que solicitan.
En cuarto lugar, cuestionaron la calificación de los hechos, con los siguientes argumentos:
El tipo del artículo 167, inciso 2° es desplazado por razón de especialidad por el del 166, inciso 2º, ambos del Código Penal, por lo que no puede existir el concurso ideal que se pretende.
Además, no se encuentran probados los requisitos exigidos por el artículo 167 inciso 2°, pues se desconocen todas las circunstancias relativas al robo, y no se han verificado los extremos que requiere la asociación ilícita, a la que debe asimilarse la banda, conforme lo resuelto por la Sala I de este Tribunal, ni otras circunstancias que la configuran, tales como la aceptación de una relativa asignación de tareas, liderazgo y seguimiento entre los componentes y, especialmente, la conciencia individual de pertenencia y adhesión al grupo, según lo expresado por el doctor M. en la causa número 1497...
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