Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo , 3 de Febrero de 2010, expediente 31.136/08

• Fecha de Resolución: 3 de Febrero de 2010

Poder Judicial de la Nación Año del Bicentenario SENTENCIA DEFINITIVA Nº: 97613 SALA II

Expediente Nro.: 31.136/08 (Juzgado Nº 53)

AUTOS: "CASTRO, R.J. C/ YU CHIA CHEN S/ DESPIDO"

VISTO

Y CONSIDERANDO:

En la Ciudad de Buenos Aires, el 03/02/2010 , reunidos los integrantes de la Sala II a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia de-

finitiva en estas actuaciones, practicado el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continua-

ción.

La Dra. G.A.G. dijo:

Contra la sentencia de primera instancia que ad-

mitió parcialmente la demanda instaurada se alza la parte actora a tenor del memorial USO OFICIAL

que luce a fs. 367/76, sin merecer réplica de la contraria. Asimismo, la representación letrada de la parte actora y la perito contadora apelan los honorarios regulados en gra-

do a su favor por reputarlos insuficientes.

La parte actora se agravia: por el quantum de horas extra acogidas, por el rechazo de la petición efectuada con fundamento en el art.

9 de la ley 25.013, por la falta de inclusión del S.A.C. en la base de cálculo de la in-

demnización por antigüedad, por la desestimación del reclamo de daños y perjuicios por incumplimiento de la obligación atinente al seguro de retiro “La Estrella”, por el cálculo de la remuneración mensual y porque no se calificó la conducta del accionado como temeraria y maliciosa en los términos del art. 275 de la LCT.

Delimitados, de este modo, los temas traídos a revisión por este Tribunal corresponde tratar, en primer término, la queja vertida en relación a las horas extra.

En forma preliminar, se impone puntualizar que el actor denunció haber laborado de lunes a sábados de 8.30 hs. a 13 hs. y de 16.30 hs.

a 21 hs., y los domingos de 9 hs. a 13 hs.

En oportunidad del responde, el accionado negó

que C. hubiese trabajado los días domingo, afirmando que las horas extra realiza-

das los días de semana fueron registradas y abonadas.

El Dr. Brandolino concluyó que, no obstante la situación prevista en el art. 86 de la L.O. en la que se declaró incurso al demandado (conf. Fs. 82 y 103), de las planillas acompañadas por la accionada (obrantes en el so-

bre de fs. 33, reconocidas por el accionante a fs. 43) surgía que había trabajado regu-

larmente los lunes a sábados de 8.30 hs. a 13 hs. y de 16.30 hs. a 21 hs., y los domin-

1 Expte. N.. 31.136/08

Poder Judicial de la Nación Año del Bicentenario gos 8, 22 y 29 de julio/07, arrojando todo ello un total de 5 horas extra por semana a abonarse con el recargo del 50%, y 1 por semana con el recargo del 100%, más 11,45

horas mensuales al 100% por la labor verificada en días domingo. Entendió, asimis-

mo, sobre la base del art. 86 L.O., que la situación relativa a los domingos se repitió

en los meses de agosto, septiembre y octubre, como en los meses previos reclamados (junio y julio/07).

Consideró, en cambio, que las planillas aludidas demostraban que a partir de noviembre/07 inclusive, el trabajador no había laborado los domingos y en este punto aclaró que en nada incidía la presunción que emana del art. 86 L.O. por cuanto la misma se encontraba desvirtuada por la documental aludida,

que llevaba firma del accionante y había sido confeccionada de modo corrido (todo el mes en cada hoja, de manera encolumnada), y que no permitía suponer que allí se asentaran todos los días de concurrencia, incluidos francos y feriados, y que no se consignaran los días domingo. Asimismo, consideró que las declaraciones de Ledes-

ma y B. carecían de valor convictivo al efecto y sostuvo que el hecho de que el actor en el último lapso se desempeñara como repositor (cuando antes lo hacía como encargado y vendedor de la carnicería) tornaba factible que dejara de desempeñarse en días domingo. Por todo ello, rechazó el reclamo de horas extra en días domingo desde noviembre/07 inclusive, en adelante.

Tal decisión motiva la queja del accionante quien critica la validez otorgada por el sentenciante a las planillas acompañadas, es-

pecialmente en cuanto considera que desvirtúan la presunción que emana del art. 86

de la L.O., así como la valoración de las declaraciones de los testigos L. y Bo-

gado. Asimismo, destaca que la demandada en el responde negó categóricamente que el demandante trabajase en día domingo acompañando luego una documental en la cual figuraba lo contrario, que no acompañó planilla horaria visada por autoridad de aplicación y, finalmente, sostiene que el sentenciante no consideró la incidencia de las horas trabajadas en los días domingos en el cómputo del mejor salario.

Analizada la causa en el marco de las alegacio-

nes formuladas he de adelantar opinión en sentido favorable a la queja.

Así lo sostengo por cuanto, tal como acertada-

mente sostiene la recurrente, al contestar demanda la accionada negó que C. hubiese trabajado en días domingo, mientras que de la documental por ella misma adunada a la causa (planillas obrantes en el sobre de fs. 33) surge que ello aconteció.

Asimismo, los testigos L. (fs. 83) y B.-

do (fs. 84) manifestaron que veían al actor trabajar todos los domingos.

Por otro lado, cabe ponderar que la demandada reconoció que el actor había trabajado horas extra en días de semana, y que las había 2 Expte. N.. 31.136/08

Poder Judicial de la Nación Año del Bicentenario abonado, y que pese a que de las planillas obrantes a fs. 33 surge que el actor trabajó

los domingos de julio/07 mencionados por el judicante de grado, al momento de efec-

tuarse el dictamen pericial contable la demandada no probó llevar el libro de registro previsto en el art. 6 inc. c) de la ley ll.544 y en el art. 21 del decreto reglamentario 16.115, registro que sin duda debe ser llevado cuando en la empresa se trabaja tiempo extraordinario. Al respecto, en reiteradas oportunidades esta S. ha sostenido que,

acreditada la realización de trabajo en tiempo extraordinario cabe, ante la falta de ex-

hibición de la documentación aludida, tener por cierta la cantidad de horas extra de-

nunciadas en el inicio, tratándose de una presunción hóminis que debe aplicarse salvo irrazonabilidad (que no se da en el caso) o prueba en contrario...