Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo - SALA V, 1 de Octubre de 2014, expediente CNT 005754/2008/CA001

• Fecha de Resolución: 1 de Octubre de 2014
• Emisor: SALA V

Poder Judicial de la Nación CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO - SALA V Expte. Nº CNT 5754/2008/CA1 SENTENCIA DEFINITIVA.

AUTOS: “CASTRO, MAURO SEGUNDO C/ MALTERÍA Y CERVECERÍA QUILMES S.A. S/ DESPIDO” (JUZG. Nº 48).

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, capital federal de la República Argentina, a los 1 día del mes de octubre de 2014 se reúnen los señores jueces de la Sala V, para dictar la sentencia en esta causa, quienes se expiden en el orden de votación que fue sorteado oportunamente; y EL DOCTOR E.N.A.G. dijo:

1. Contra la sentencia dictada a fs. 288/299 apela la parte actora mediante presentación de fs. 305/312, con réplica de la contraria a fs.

   316/318vta.

2. La apelante sostiene que el decisorio de grado adolece de contradicciones y falta de congruencia, pero una detenida lectura de aquél no permite concluir en la forma en que lo hace la quejosa pues si bien el párrafo que destaca la quejosa puede ser poco claro, lo concreto es que el magistrado allí indicó que haría lugar a la pretensión del actor aunque rechazándola en lo principal, no habiendo en él contradicción alguna.

3. Cuestiona la recurrente el rechazo de la indemnización por clientela, mas lo hace mediante un planteo que resulta novedoso en la litis por no haber sido sometido a consideración del Sr. juez a quo, circunstancia que obsta su consideración por esta alzada (cfr. art. 277, C.P.C.C.N.).

4. En cuanto al agravio vertido contra el rechazo del “premio asistencia” sin perjuicio de señalar que no reúne los recaudos que exige el artículo 116 de la L.O., a todo evento diré que la improcedencia del rubro está

   dada por la circunstancia de haber sido peticionado dicho premio con fundamento en el convenio colectivo Nº 130/75 (ver fs. 8, ap. V) que, según Fecha de firma: 01/10/2014 Firmado por: E.N.A.G., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.M.D.'ARRUDA, SECRETARIO DE CAMARA Firmado por: O.Z., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.A.R., JUEZ DE CAMARA informó el perito contador a fs. 242 -extremo que no fue objeto de impugnación de las partes- no es el que aplica la empresa demandada.

5. El actor cuestiona el rechazo de la demanda con relación a las horas extras.

   Para resolver como lo hizo consideró el juzgador que el actor se encontraba comprendido entre los trabajadores mencionados por el artículo 3º

   de la ley 11.544 “por ser verdaderamente un agente perteneciente al personal de dirección de la demandada tal como se desprende de los propios términos de la demanda en la que se atribuye la calidad de supervisor de venta fuera de convenio” (ver fs. 292).

   El apelante cuestiona tales afirmaciones, a mi juicio, con razón.

   A diferencia de lo afirmado por el magistrado a quo, en el escrito de demanda lo que sostuvo el accionante fue precisamente que la supuesta posición de “excluido de convenio” había sido una “invocación” de la demandada, dejando en manifiesto que no se ajustaba a la realidad de los hechos.

   De la prueba testimonial rendida en autos surge acreditado lo expuesto por la accionada en su responde en cuanto a que el actor había sido ascendido de promotor a la posición de asistente de ventas y que a este cargo le seguía el de supervisor y finalmente los distintos cargos de gerentes (ver fs.

   74 y testigos a fs. 146, 179 y 214).

   No habiéndose demostrado que el demandante revistiera en un cargo de dirección que lo deje al margen de la ley de jornadas y acreditada por la prueba testimonial aludida el desempeño de aquél en jornadas extraordinarias, entra a cobrar vigor la carga que imponen los artículos 21 del Decreto 16.115/33, por lo que su falta de exhibición hace caer sobre quien incumple la carga la presunción del artículo 388 CPCCN. En este orden de Fecha de firma: 01/10/2014 Firmado por: E.N.A.G., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.M.D.'ARRUDA, SECRETARIO DE CAMARA Firmado por: O.Z., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.A.R., JUEZ DE CAMARA Poder Judicial de la Nación CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO - SALA V ideas la cantidad y lapso de prestación de servicios en jornadas extraordinarias debe presumirse conforme los dichos del demandante.

   Por otra parte, como señalara O.Z. en su voto concurrente recaído en autos Expediente 29.236/09 Quiroga, B.L. c/ VICUS SRL, SD 74.179 del 14 de junio de 2012, la falta de precisiones con relación al tiempo de prestación de servicios “… sin indicar clara y concretamente los días de prestaciones de servicios y de goce de los invocados francos, y el horario efectivamente realizado” dan lugar a la aplicación de la norma del artículo 163 inciso 5 CPCCN.

   En consecuencia, en atención a lo peticionado a fs. 8 diferiré a condena la suma de $ 833 en concepto de horas extras adeudadas.

   Además, en virtud de lo expresamente solicitado, debe integrarse el rubro horas extras a la base salarial considerada en la sede de grado, por lo que corresponde admitir las diferencias habidas en las indemnizaciones derivadas del distracto –ya abonadas- a calcularse sobre la base de $ 4.070, lo que arroja por diferencias indemnización por despido la suma de $ 2.575 y por diferencias mes de preaviso la de $ 1101,5. Asimismo corresponde reformular el cálculo del incremento dispuesto en la ley 25.561 diferido a condena en la sede de grado, el que asciende a la suma de $ 10.175.

6. También le asiste razón a la apelante en torno a la indemnización especial del art. 182 LCT que fue rechazada por el sentenciante de grado.

   Ya durante mi desempeño como juez de primera instancia en el Juzgado nº 46 sostuve en las diversas oportunidades en que tuve que expedirme al respecto, entre otras “DONIQUIAN MANCEBO, N. c/

   CERRO VANGUARDIA SA s/ despido”, Expediente Nº: 746/00, sentencia del 30 de mayo de 2001, que “… En cuanto al despido por matrimonio, entiendo que la discusión respecto de la carga de la prueba en el caso del Fecha de firma: 01/10/2014 Firmado por: E.N.A.G., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.M.D.'ARRUDA, SECRETARIO DE CAMARA Firmado por: O.Z., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.A.R., JUEZ DE CAMARA trabajador varón resulta para el caso concreto en gran medida abstracta. Sea por efecto de la presunción legal o no, la materia de prueba (la intención de despedir por causa de matrimonio) impone, por aplicación del principio de carga dinámica de la prueba que quien ha tomado una decisión, sabiendo de las consecuencias del acto, deba demostrar que su intencionalidad no fue la típicamente castigada por la norma jurídica. En la medida que se trata de un problema de subjetividad, el único que puede demostrar la existencia de una razón alternativa es el sujeto autor del acto. En tal sentido, dado que no se puede presumir que un empresario tome decisiones gratuitas, debe existir una razón funcional que permita atribuir a otra causa el actuar. Y la prueba de esta razón funcional inequívocamente pesa sobre el autor del acto. Caso contrario llegaríamos al absurdo de exigir la prueba de la subjetividad ajena ¡A una persona de existencia ideal!..”.

   En el caso de marras, si bien en su escrito de responde la demandada afirmó que el despido del actor habría obedecido a la disminución en su rendimiento (ver fs. 74vta. in fine), lo concreto es que el distracto fue comunicado sin invocación de causa (ver fs. 71), quedando fuera de duda la antijuridicidad del acto (la indemnización presupone la antijuridicidad como uno de sus elementos y el artículo 721 del Código Civil hace tenerla como fuera de debate), y no pudiendo descartarse que este acto jurídico tuviera la intencionalidad específica que habilita el reclamo de pago de la mal llamada indemnización del artículo 182 (lo que se tiene en vista es el dolo específico, la culpabilidad del autor y no el daño causado antijurídicamente), resultando insuficiente a tal fin el testimonio de R. (verlo a fs. 214) habida cuenta de la vaguedad de sus dichos respecto al motivo por el que C. habría dejado de trabajar; los restantes declarantes no supieron dar razones acerca de tal situación.

   Fecha de firma: 01/10/2014 Firmado por: E.N.A.G., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.M.D.'ARRUDA, SECRETARIO DE CAMARA Firmado por: O.Z., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.A.R., JUEZ DE CAMARA Poder Judicial de la Nación CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO - SALA V Ergo, considerando la retribución mensual considerada por el a quo como base de cálculo a fs. 298, que llega firme a esta alzada, corresponde diferir a condena la suma de $ 48.840 por el rubro en cuestión.

7. Cuestiona la falta de condena en términos del artículo 2 de la ley 25.323 y, a mi criterio, también le asiste razón en su queja.

   Establecida la existencia de diferencias en lo que debió abonar la demandada como consecuencia de la extinción del vínculo –tal lo resuelto ut supra-, se ha configurado la hipótesis que condiciona la aplicación de la multa. La consecuencia jurídica está claramente establecida en la consecuencia normativa, el recargo del 50% sobre las indemnizaciones de los artículos 232, 233 y 245 RCT, no sobre la diferencia, por lo que en el sub lite, estando cumplido el requisito formal de intimación, corresponde diferir a condena la suma de $ 12.210.

8. En definitiva, de acogerse mi moción, la acción prosperaría por la suma total de $ 75.734,50, con más intereses según lo expondré a continuación, habida cuenta que los dispuestos en la sede de grado llegan recurridos por la parte actora (ver fs. 311, ap. III).

   Con fecha 21 de mayo del corriente año la Cámara Nacional de Apelaciones del trabajo, mediante Acta 2601, adoptó, para corregir los créditos laborales, la tasa de interés nominal anual que el Banco Nación aplica para préstamos de libre destino.

   En la misma reunión se estableció que la nueva tasa sería aplicable para los juicios sin sentencia, en la inteligencia de que, en los que ya hubiere recaído pronunciamiento, aplicar retroactivamente la nueva tasa afectaría de algún modo la cosa juzgada.

   Ahora bien, es claro que la Cámara adoptó una nueva tasa de interés a partir del 21 de mayo de 2014 lo que, en definitiva, implica reconocer la inexistencia de...