Sentencia Definitiva de SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA, 24 de Octubre de 2023, expediente A 76096

• Presidente: Kogan-Torres-Genoud-Soria
• Fecha de Resolución: 24 de Octubre de 2023
• Emisor: SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA

A C U E R D O

La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, de conformidad con lo establecido en el art. 4 del Acuerdo n° 3971, procede al dictado de la sentencia definitiva en la causa A. 76.096, "Caselles, E.P. y Ots. c/ Aguas Bonaerenses S.A. y Otros s/ Amparo. Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley", con arreglo al siguiente orden de votación (Ac. 2078): doctoresK., T., G., S..

A N T E C E D E N T E S

La Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en San Martín rechazó, en lo sustancial, el recurso de apelación deducido por Aguas Bonaerenses S.A. (ABSA) y confirmó la sentencia de primera instancia que admitió parcialmente la acción de amparo y ordenó a ABSA agilizar -si no se hallaren ya concluidos- los trámites licitatorios de la obra comprometida, para cumplir con el proveimiento del servicio de agua potable dentro de los parámetros establecidos en el Código Alimentario Argentino.

Modificó el decisorio para que sean los peritos de la Asesoría Pericial de La Plata que intervinieron en la causa quienes, en el marco de la ejecución de la sentencia, indiquen cuáles deben ser los parámetros de toma de muestras a partir de los cuales pueda concluirse válidamente el cumplimiento de la normativa vigente en todo el ejido del partido de Chivilcoy (v. fs. 379/392).

La codemandada ABSA mediante presentación electrónica de fecha 11 de junio de 2019 interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley o doctrina legal, que fue concedido a fs. 413/414.

Oído el señor P. General (v. fs. 419/422); dictada la providencia de autos (v. fs. 423); agregado el memorial de la parte actora (v. fs. 425/439) y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente

C U E S T I Ó N

¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley o doctrina legal interpuesto?

V O T A C I Ó N

A la cuestión planteada, la señora J. doctora K. dijo:

1. La Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en San Martín rechazó en lo sustancial el recurso de apelación deducido por ABSA.

   En consecuencia, confirmó la sentencia de primera instancia que hizo lugar a la acción de amparo incoada por las señoras A.M.B., M.d.C.C., N.R.D., A.S.S. y los señores E.P.C., R.A.R. y L.A.V., habitantes de la ciudad de Chivilcoy; el señor Defensor del Pueblo de dicha ciudad y su par de la Provincia de Buenos Aires, a través de la cual se condenó a las demandadas -Provincia de Buenos Aires y ABSA- a agilizar los trámites licitatorios de la obra comprometida -consistente en una planta potabilizadora por ósmosis inversa- y terminarla en un plazo de seis meses, además de imponerle el deber de informar mensualmente sobre el avance de aquella.

   Asimismo, dispuso que el organismo de contralor del agua -Organismo de Control de Aguas Bonaerenses (OCABA)-, deberá realizar bimestralmente los estudios que ha ido efectuando, debiendo informar los resultados al juzgado y a la Comisión Fiscalizadora del Agua creada mediante ordenanza municipal 9.133, sancionada por el Concejo Deliberante de la ciudad de Chivilcoy. También, dictaminar si la obra comprometida resulta suficiente para cumplir con el proveimiento del servicio de agua potable dentro de los parámetros establecidos en el Código Alimentario Argentino y en su caso cuales otras necesitan desarrollarse.

   Respecto a la medida cautelar, dispuso su cese en relación a los actores en cuyos domicilios fueron tomadas las muestras que dieron origen a las pericias, y su continuidad respecto de aquellos en los que en el expediente administrativo se comprobó el incumplimiento de lo previsto en la norma de aplicación, imponiendo al señor Defensor del Pueblo la carga de individualizar estos para que se cumpla con el cometido. Respecto al resto de los domicilios, atento que la empresa desconoció los informes arrimados por el señor Defensor del Pueblo en procura de que la medida innovativa dispuesta se haga extensiva, modificó lo resuelto en primera instancia, en el sentido de que, en el marco de la ejecución de la sentencia, sea la Asesoría Pericial de La Plata, a través de los profesionales que intervinieron en autos, quienes indicaran cuáles deben ser los parámetros de toma de muestras para que pueda concluirse válidamente el cumplimiento de la normativa vigente en todo el ejido del partido de Chivilcoy. Dispuso también, que sea el OCABA, quien deba realizar los estudios pertinentes como paso previo a que en la instancia se acceda al levantamiento de la medida cautelar.

   Para la realización de tales estudios, confirmó el plazo de dos meses que había fijado la sentencia de primera instancia.

   En consecuencia, en este aspecto admitió el agravio de ABSA y modificó parcialmente lo resuelto en la instancia.

   Para así decidir, ponderó los elementos probatorios aportados por las partes y consideró acreditada la presencia de arsénico por encima de los valores máximos permitidos (0,01 mg./l.) por el Código Alimentario Argentino.

   Precisó que correspondía establecer el punto sobre el cual las partes no estaban de acuerdo, en tanto la empresa ABSA y la Provincia sostenían que el nivel de arsénico ha de ser 0,05 mg./l., mientras la actora postulaba que este debía ser 0,01 mg./l.

   Señaló que lo que se procuraba a través de la acción entablada era que la empresa provea agua potable apta no solo para el consumo humano, sino también para las diversas actividades que este, como ta, desarrolla y/o se sirve, independientemente de los valores permitidos por la normativa que se juzgue aplicable.

   Añadió que la reflexión sobre este punto no era baladí, desde que las demandadas habían sostenido que no mediaba arbitrariedad y/o ilegalidad manifiesta en sus actos en tanto la calidad del agua se ajustaba a los parámetros establecidos por las normas que, afirman, debían aplicarse.

   Y que, en relación a la aptitud o potabilidad del agua, no debía soslayarse que una cosa es que se esté proveyendo el servicio dentro de los parámetros que se dice deben ser aplicados y otra muy distinta que, no obstante ello, aquella pueda ser consumida y/o utilizada sin consecuencias para la salud de los vecinos de Chivilcoy.

   Recordó al respecto el voto de la doctora B., al examinar la procedencia o no del recurso de apelación articulado por ABSA contra la medida innovativa, en el que señaló que, frente a los principios preventivo y precautorio aplicables en la especie -y en base a las consideraciones formuladas en las resoluciones conjuntas SPRyRS y SAGPyA 68/07 y 197/07 en torno al carácter cancerígeno del arsénico inorgánico a la ocurrencia de la enfermedad denominada Hidroarsenicismo Crónico Regional Endémico (HACRE) y las guías para la calidad del agua potable de la Organización Mundial de la Salud (OMS) que establecen un valor máximo de 0,01 mg./l. para el arsénico- y los derechos sustanciales comprometidos, no parecería razonable admitir la dilaciónsin plazo determinadopretendida por la recurrente para adecuar la prestación a los parámetros más exigentes, esto es, al de 0,01 mg./l. Nótese por lo demás que las alegadas resoluciones conjuntas SPRyRS y SAGPyA 68/07 y 197/07 y 34/12 y 50/12, han prorrogado la aplicación del valor más exigente por diez años, cinco la primera y por igual término la segunda, plazo queprima faciese encontraría vencido a la fecha de publicación en el Boletín Oficial de la Nación del 2 de marzo de 2012, no surgiendo liminarmente que el estudio de Hidroarsenicismo Crónico Regional Endémico encomendado se hubiere realizado ni que obraren conclusiones al respecto.

   Precisó, además, que la prórroga de diez años establecida en la resolución y que fuera invocada por los demandados, al margen de expedida, ha quedado desfasada, sin que la demandada aportara ninguna prueba que justifique su extensión, por lo que el nivel de arsénico ha de ser el establecido en el Código Alimentario Argentino independientemente de lo previsto en el art. 6 de la ley 13.230.

   Adujo que sostener lo contrario importaría supeditar que el agua contenga mayor cantidad de arsénico al permitido por la OMS y el Código Alimentario Argentino, hasta tanto se decida administrativamente en concordancia con sus disposiciones.

   En relación a la determinación del régimen normativo pertinente para la solución del caso, sostuvo que es facultad del órgano judicial dejarlo establecido, a la luz del principio deiura novit curia. Y recordó que la ley 11.820, texto actualizado por la ley 12.292, aprobó como Anexo I el marco regulatorio para la prestación de los servicios públicos de provisión de agua potable y desagües cloacales en la Provincia de Buenos Aires, que en su art. 5 dispone que los parámetros de calidad de agua potable y desagües cloacales comunes a todos los habitantes, deberán ser respetados por los prestadores de servicios sanitarios, dentro de los cuales se encuentra incluida la parte demandada. Y que en el art. 4, Anexo II, contempla las condiciones de prestación, indicando que deberá asegurarse su continuidad, regularidad, calidad y generalidad, de manera tal de lograr la eficiente prestación a los usuarios y la protección del medio ambiente.

   Destacó que el art. 26 dispone que: "Sin perjuicio de lo establecido en el Contrato de Concesión, los niveles de servicio apropiados serán los siguientes: [...] b) Calidad de agua potable. El agua que el Concesionario provea deberá adecuarse a los requerimientos técnicos del Anexo A y plazos que se indican en los Contratos de Concesión y reglamentaciones que se establezcan sobre el particular".

   Por último, agregó que la ley 13.230 adhirió a la ley nacional 18.284, Código Alimentario Argentino.

   En ese orden, precisó que el Código Alimentario nacional en su art. 982 (resoluciones conjuntas SPRyRS y SAGPyA 68/07 y 196/07) establece que: "Con las denominaciones de Agua potable de suministro público y Agua potable de uso domiciliario, se entiende la que es apta para la alimentación y uso doméstico: no deberá contener...