Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala H; Fundación Mujeres en Igualdad y otro c/Freddo SA s/Amparo, Buenos Aires, 16 de diciembre de 2002

Páginas:17-28
JURISPRUDENCIA
SECCION JURISPRUDENCIA
FU ND AC IÓN M UJ ERE S EN
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Buenos Aires, 16 de diciembre de 2002.
VISTO Y CONSIDERANDO:
Contra la resolución dictada en primera
instancia (fs. 244/50), que no hizo lugar al
amparo por el cual la actora requería el
cese de los actos discriminatorios que
atribuye a la demanda, aquella expresa
agravios a fs. 253/62.
La Fundación Mujeres en Igualdad inició
este amparo colectivo contra la empresa
Freddo S.A., alegando que ésta realiza
prácticas discriminatorias contra las
mujeres en la selección de personal. Señala
que, tal como resulta del relato de los
hechos y de la prueba que aporta, que la
demandada rechaza la contratación de
personal femenino. El juez de primera
instancia rechazó el amparo porque: a) la
actora no demostró que se hubiesen
presentado mujeres a las convocatorias y
que hubiesen sido rechazadas por su
condición; b) la ley prohíbe el desempeño
de mujeres en tareas penosas, peligrosas e
insalubres; c) la empresa comercial es la
que debe determinar su política de
empleo; d) la demandada está revirtiendo
la tendencia de contar con mayor cantidad
de personal masculino.
En determinadas ocasiones es menester
adoptar medidas tendientes a equiparar las
oportunidades de quienes, por su raza,
sexo, religión, condición social, etc., se
encuentran en una condición desigual. Es
lo que se conoce por discriminación
inversa y que nuestra Constitución admite
en forma expresa, aunque bien podría
sostenerse que ello era posible aún antes
de la reforma.
Es sumamente razonable que el legislador
intente corregir una desigualdad de la
realidad a través de una diferenciación
jurídica.
Existen casos en los que es menester
discriminar para igualar, aunque suene
contradictorio, cuando han existido
patrones o constantes históricas de trato
desigual. Se acude así a los llamados
"programas de acción afirmativa", cuyo
propósito es reparar injusticias pasadas.
Se deja atrás el viejo concepto de igualdad
formal y se avanza hacia una igualdad real,
hacia una igualdad de oportunidades (ver
Jimenez, E.P., ALos derechos humanos de la
Tercera Generación., Bs. As., 1997, ps. 75/6).
También se encuentra prevista la llamada
discriminación inversa en diversas
convenciones internacionales con rango
constitucional. Así, el art. 1.4 de la
Convención sobre la eliminación de todas
las formas de discriminación racial, las
admite en tanto no se mantengan en vigor
después del alcanzados los objetivos para
los cuales se tomaron. En el mismo sentido,
el art. 4.1 de la Convención sobre la
eliminación de todas las formas de
discriminación contra la mujer. Se aclara en
ambas disposiciones que las medidas
especiales que se adopten no deben ser
entendidas como formas de discriminación.
Medidas de este tipo han sido comunes en
los Estados Unidos y han dado lugar a
planteos judiciales. En el conocido caso
"Bakke", de 1978, la Suprema Corte
norteamericana restringió su aplicación,
pues se colocaba en peor situación para el
ingreso a la universidad a una persona
blanca frente a otra de raza negra, cuyo
puntaje era inferior pero suficiente para el
ingreso por gozar de un plan especial (v.
un análisis del caso en Ekmekdjian, M. y

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