Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata, 28 de Abril de 2010, expediente 12209

• Fecha de Resolución: 28 de Abril de 2010

Poder Judicial de la Nación Año del Bicentenario 1810-2010

En la ciudad de Mar del Plata, a los 28 días del mes de ABRIL de dos mil diez, avocados los Sres. Jueces de la Excma. Cámara Federal de Apelaciones de Mar del P. al análisis de estos autos caratulados: “CAMARA DE

INDUSTRIA Y COMERCIO DE DOLORES c/ ESTADO NACIONAL y otros s/

AMPARO”. Expediente N° 12.209 del registro interno de este Tribunal,

provenientes del Juzgado Federal de Dolores (Expediente N° 10.216). El orden de votación es el siguiente: Dr. A.T., Dr. J.F.. Se deja constancia que se encuentra vacante el cargo del tercer integrante de este Tribunal a los fines del art. 109 del R.J.N.

El Dr. Tazza dijo:

1. Llegan los autos a esta Alzada con motivo de los recursos de apelación deducidos por la empresa EMGASUD, el Ente Nacional Regulador del Gas y el Estado Nacional (Ministerio de Planificación Federal, Inversión USO OFICIAL

   Pública y Servicios) en oposición a la sentencia obrante a fs. 355/365.-

   El decisorio de fs. 355/365 rechaza la excepción de falta de legitimación activa con costas; hace lugar a la acción de amparo colectivo interpuesta por la Cámara de Industria y Comercio de Dolores y, en consecuencia, declara la inconstitucionalidad del Decreto 2067/08 del PEN, Resoluciones Nros. 1451/08

   y 1493/08 del Ministerio de Planificación Federal, Resoluciones Nros. 563/08 y 615/09 del ENARGAS y toda otra normativa mediante la cual se creara y/o reglamentara el cargo adicional destinado a la capitalización del Fondo Fiduciario, con costas; ordena a las demandadas vencidas que cesen de incluir el cargo tarifario y el IVA instituido mediante el Decreto 2067/08 del PEN

   en la facturación mensual de todos aquellos usuarios o consumidores del servicio de gas natural por red de la ciudad de Dolores, y la devolución dentro del plazo de treinta (30) días de quedar firme la sentencia de las sumas que hubieren sido percibidas en tal concepto en anteriores facturaciones; debido a los alcances del pronunciamiento ordena la publicación de la parte dispositiva del mismo en medios masivos de comunicación; fija entre otros, los honorarios del Dr. M.A.M.B. en la suma de pesos un mil quinientos ($ 1.500) y los del Dr. R.Z. en la suma de pesos un mil ($ 1.000).-

   Los agravios del recurso la empresa EMGASUD lucen expresados en la memoria de fs. 375/387. Los mismos están orientados a cuestionar: la existencia de acto manifiestamente ilegítimo o arbitrario que justifique la interposición de la acción de amparo; la inexistencia de otras vías para dar solución a esta contienda; que la acción se haya interpuesto en tiempo; que el 1

   Juez no ha considerado la improcedencia de la vía ante la afectación de un servicio público; que la accionante posea legitimación para actuar; la naturaleza tributaria atribuida al cargo creado por el Decreto 2067/08 del PEN;

   que el EMGASUD no pudo nunca ser condenada en las presentes actuaciones; la imposición de las costas. En escrito aparte, fs. 388, la firma EMGASUD apela los honorarios regulados a la representación y patrocinio letrado de la actora por considerarlos altos.-

   Aquellos expresados por el Ente Nacional Regulador del Gas (ENARGAS) están plasmados en el escrito de fs. 400/418. Nueve son las cuestiones que este apelante propone a revisión del Tribunal: denuncia la arbitrariedad manifiesta del fallo recurrido; insiste en la improcedencia de la vía elegida; alega que la cuestión sometida a análisis exige una mayor amplitud de debate y prueba; argumenta acerca de la inexistencia de daño actual e inminente; expone que el precedente “Halabi” no resulta aplicable al caso de autos, se cuestiona con ello, la legitimación activa de la accionante; que la decisión del a quo no tuvo en cuenta el interés público comprometido; afirma que no ha existido acto manifiestamente arbitrario e ilegítimo; señala que los cargos impuestos por el Decreto 2067/08 no constituyen tributos; que se ha afectado el principio de división de poderes.-

   Por su parte, el Estado Nacional (Ministerio de Planificación Federal,

   Inversión Pública y Servicios) manifiesta su descontento con el fallo de primera instancia a través del escrito de fs. 419/443. Debido a que el representante legal de este recurrente es el mismo que actúa en nombre del ENARGAS, los agravios del escrito en cuestión son idénticos a los expresados en el párrafo anterior.-

   Corridos los traslados de ley, la parte accionante no compareció a contestar los agravios resumidos precedentemente.-

   Encontrándose la causa en condiciones de resolver con el llamamiento de autos para dictar sentencia decretado a fs. 454, es que procedo a abocarme al conocimiento de los aspectos litigiosos tal como ha quedado trabada la litis.-

2. Siguiendo el orden en que fueron interpuestos los recursos de apelación me dedicaré en primer término a analizar las cuestiones sometidas a revisión de esta Alzada por la empresa EMGASUD, para luego hacer lo propio con los agravios manifestados por el Ente Nacional Regulador del Gas y el Estado Nacional (Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios).-

   Poder Judicial de la Nación Año del Bicentenario 1810-2010

   Al entrar en el examen de los agravios de la EMGASUD observo que existen ciertas cuestiones que, por su estrecha vinculación, merecen ser tratados de manera conjunta: la existencia de acto ilegítimo o arbitrario que justifique la interposición de la acción de amparo; que no se ha considerado la improcedencia de la vía ante la afectación de un servicio público; y la naturaleza tributaria atribuida al cargo creado por el Decreto 2067/08 del PEN.-

   En su presentación el apelante intenta negar la existencia de un acto manifiestamente ilegítimo o arbitrario que justifique la interposición de la acción de amparo. Expone en defensa de su postura que el Decreto 2067/08, sus normas reglamentarias y complementarias no resultan arbitrarias ni ilegítimas,

   por cuanto –a su criterio-, la implementación de estas normas no importa la violación de los derechos garantizados por la Constitución, como lo sostiene el a quo en su sentencia.-

   En virtud de los agravios manifestados corresponde a este Tribunal verificar si el complejo normativo cuya declaración de inconstitucionalidad se USO OFICIAL

   ha solicitado en autos reviste o no el carácter de agraviante a nuestra Constitución Nacional.-

   En dicho proceso habrá de tomarse en consideración que ”…la declaración de inconstitucionalidad constituye la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia, ya que configura un acto de suma gravedad, o ultima ratio del orden jurídico, por lo que no debe recurrirse a ella, sino cuando una estricta necesidad lo requiera y no exista la posibilidad de una solución adecuada del juicio a la que cabe acudir en primer lugar…” (D. dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte Suprema en autos “Consejo Profesional de Ingeniería Agronómica c/ M.,

   C.A. s/ ejecución”; 13/05/2008; reg. C. 2705. XLI).-

   En el caso traído a examen se discute la constitucionalidad del Decreto 2067/08 del PEN, Resoluciones Nros. 1451/08 y 1493/08 del Ministerio de Planificación Federal, Resoluciones Nros. 563/08 y 615/09 del ENARGAS y toda otra normativa mediante la cual se reglamente el cargo adicional creado por el decreto enunciado en primer término y destinado a la capitalización del Fondo Fiduciario. Adaptando la doctrina de la Corte Suprema a las específicas circunstancias que se dan en autos podemos afirmar que la declaración de inconstitucionalidad del conjunto de normas referido sólo será admisible si se determina que la regulación de los derechos, en el ejercicio de las facultades propias de los otros poderes del Estado, ha contrariado de modo flagrante las garantías o derechos constitucionales (cfr. Disidencia parcial de la Dra. Elena 3

1. Highton de N. en autos “Carbometal S.A.I.C. s/ quiebra s/ concurso preventivo”; 14/11/2006; reg. C. 3935. XXXVIII).-

   Como se adelantó en el párrafo anterior, el Decreto 2067/08 del PEN

   creó el Fondo Fiduciario para atender las importaciones de gas natural que sean requeridas para satisfacer las necesidades nacionales de dicho hidrocarburo, con el fin de garantizar el abastecimiento interno (art. 1° La ).

   misma norma dispone que dicho fondo estará integrado –entre otros recursos-

   por cargos tarifarios a pagar por los usuarios de los servicios regulados de transporte y/o distribución, por los sujetos consumidores de gas que reciben directamente el gas de los productores sin hacer uso de los sistemas de transporte o distribución de gas natural y por las empresas que procesen gas natural (art. 2°

   ).-

   Se advierte que el Poder Ejecutivo creó, a partir del decreto en estudio y demás normativa reglamentaria, un cargo que incidiría en la tarifa a abonar por los usuarios del servicio de gas natural. Las constancias probatorias agregadas al expediente, en especial las copias de las facturas pertenecientes a las empresas distribuidoras de gas natural que fueron acompañadas con la demanda (documental en sobre), ilustran que efectivamente los montos a pagar por los usuarios se vieron desorbitadamente elevados como consecuencia de la implementación de las normas tendientes a lograr la integración del Fondo Fiduciario.-

   En este marco, cabe preguntarse acerca de la naturaleza jurídica de la creación del Poder Ejecutivo pues la determinación de la misma tiene notable incidencia en la solución de este pleito. Es que si se determinase que el llamado “cargo fiduciario” no es otra cosa que un tributo -como afirma la accionante- el órgano estatal ejecutivo pudo haber invadido la esfera propia de otro poder y legislado sobre una materia que le está expresamente vedada por la Constitución Nacional.-

   A...