Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Tucumán, 13 de Abril de 2009, expediente 50.477/07

• Fecha de Resolución: 13 de Abril de 2009

Causa: “CAMANDONA, J.M. s/ def. e.p. Estado en grado de tentativa”.

E.. N° 50.477/07 (N° de origen 401-248/06)

JUZGADO FEDERAL DE TUCUMÁN N° II

Poder Judicial de la Nación MIGUEL DE TUCUMÁN, 13 de Abril de 2009.

AUTOS Y VISTO: Los recursos de apelación interpuestos en contra de la resolución de fs. 323/335 vta.; y CONSIDERANDO:

Que contra la resolución de fs. 323/335 vta. que en su parte pertinente dispone:

I) Declarar que por ahora no existen méritos suficientes para ordenar el procesamiento ni tampoco para sobreseer la conducta de J.M.C., de las demás condiciones personales que constan en autos, sin perjuicio de la prosecución de la investigación que se realiza en la presente causa;

II) Ordenar el procesamiento sin prisión preventiva (arts. 306,

310 y cc. del C.P.P.N.) de D.A.M., de las demás condiciones personales que constan en autos, por resultar presunto autor, penalmente responsable de los ilícitos previstos y penados por los arts. 174 inc. 5 en relación USO OFICIAL

con el art. 172 y art. 42 todos del C.P. y art. 293 en relación con el art. 298 del C.P., tipificaciones penales que concurren en forma real (art. 55 del C.P.); y de F.F.T., de las demás condiciones personales que obran en autos, por resultar presunto autor, penalmente responsable de los ilícitos previstos y penados por los arts. 248 C.P., 174 inc. 5 en relación con el art. 172

en grado de tentativa (art. 42 C.P.) y art. 293 en relación con el art. 298, todos del C.P., en concurso real (art. 55 C.P.); y

III) Trabar embargo sobre bienes suficientes de los procesados D.A.M. hasta cubrir la suma de pesos cuarenta y cinco mil ($45.000) y F.F.T. hasta cubrir la suma de pesos sesenta y cinco mil ($65.000), para garantizar la pena pecuniaria, las costas procesales y responsabilidades civiles (art. 518 C.P.P.N.).

En esta instancia, la defensa de F.F.T. mantiene el recurso interpuesto (fs. 369) y, en oportunidad de la audiencia fijada a los fines del art. 454 C.P.P.N., presenta memorial de agravios a fs. 412/446 vta. donde solicita se deje sin efecto la resolución apelada y se disponga el sobreseimiento de su defendido atento la atipicidad de su conducta.

Expresa, que el auto recurrido no se presentaría como una 1

derivación concreta y razonada del derecho vigente con relación a los hechos comprobados en la causa y que habría sido dictado sin más base que la afirmación dogmática del juez a-quo, lo que sumado a la atipicidad de los ilícitos que se imputan a su defendido, lo contradictorio de la imputación de defraudación en grado de tentativa y consumada al mismo tiempo y la arbitraria consideración del concurso de delitos, serían extremos que demostrarían per se la invalidez del acto jurisdiccional recurrido.

Señala que los principios de reserva y legalidad penal se proyectan sobre el proceso penal, condicionando su iniciación y subsistencia a que se plantee y mantenga la hipótesis de un hecho que, al momento de su presunta comisión, se encuentre caracterizado como delictivo por la ley sustantiva. Que consecuentemente, los actos de iniciación del proceso deberán señalar expresamente cuál es el delito que se incrimina, es decir, el encuadramiento del hecho atribuido en una figura penal determinada; circunstancia que a su criterio no se presenta en el sublite por haberse prescindido de toda calificación legal del hecho intimado a su defendido, en oportunidad de recibírsele declaración indagatoria conforme acta de fs. 247/9. Cita doctrina y jurisprudencia en aval de su postura.

En relación a los pretensos ilícitos que se endilgan a su asistido,

considera inválida la perspectiva desde la cual se viene juzgando su conducta por cuanto se habría ingresado indebidamente a la denominada “zona de reserva de los jueces” en el ejercicio de su función de juzgar, que hace a la independencia del órgano judicial y que tiene su expresión más acabada en el plano funcional y en el respeto a la libre determinación, conforme a la cual, no pueden ser enjuiciados por las doctrina o convicciones que sustenten en sus fallos.

Señala como un error de investigación la circunstancia de habérsele imputado a su defendido el haber dispuesto, librado y firmado el oficio de fecha 20 de abril de 2005 cuando la resolución sólo disponía el pago de la renta mensual correspondiente, firmando ambos actos procesales. Ello, por cuanto no fue practicada en autos prueba alguna que determine que el oficio de mención haya sido efectivamente suscripto por su asistido quien negó todos y cada uno 2

Causa: “CAMANDONA, J.M. s/ def. e.p. Estado en grado de tentativa”.

E.. N° 50.477/07 (N° de origen 401-248/06)

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Poder Judicial de la Nación de los hechos que se le imputan. Igualmente la agregación de documentación en días y horas inhábiles junto a la mención en el auto recurrido de un hecho no probado ni imputado, esto es, la existencia de una asociación constituida con la finalidad de defraudar.

Se agravia de la que considera errónea calificación legal por inexistente de falsedad ideológica por abuso de autoridad endilgada a su pupilo procesal, lo que demostraría la invalidez por arbitrarios de tales actos jurisdiccionales impugnados. A ello agrega que no se concibe la falsedad ideológica con culpa por no estar tipificada. En tal sentido señala que el acierto o error de la pretendida resolución de su defendido por la que habría hecho lugar a la medida cautelar innovativa en los autos “C.J.M. c/

Estado Nacional s/ Inconstitucionalidad” Expte. N° 5826/04 al igual que su criterio respecto de la constitucionalidad de la normativa sería materia reservada a las instancias judiciales competentes.

Se agravia asimismo de la calificación endilgada de defraudación en perjuicio de la administración pública en grado de tentativa a la que considera una contradicción en tanto habría imputado simultáneamente consumación y tentativa.

Señala además la atipicidad de tal tentativa por cuanto no existió

puesta en peligro de bien jurídico alguno, ni existió daño o perjuicio real para la administración pública. Asimismo que en el caso la realización del ilícito no se vió interrumpida por factores ajenos o independientes de la voluntad del agente sino que la instancia de investigación penal fue dispuesta por su defendido,

conforme surge de los autos “B.I.Y. y otros s/ Presunta comisión de delito de acción pública” y de la suspensión de los términos dispuesta en los autos “C.J.M. c/ Estado Nacional s/ Inconstitucionalidad”

Expte. N° 5826/04 a fs. 73.

Finalmente, se agravia de la calificación de incumplimiento de deberes de funcionario público (art. 248 C.P.) por cuanto entiende que el ejercicio de derechos por el funcionario dentro de los presupuestos de su ejercicio (funciones) importa atipicidad. Asimismo, se agravia del concurso real 3

endilgado, ya que entiende que de ocurrir supuestamente los ilícitos atípicos imputados a su defendido, los mismos concursarían en forma ideal (art. 54 C.P.)

atento a que se trata de una única conducta que no puede ser dividida, porque el tipo de defraudación -de existir- únicamente se podría cumplir mediante el agotamiento de los de falsedad y de incumplimiento por abuso de autoridad.

Concluye, solicitando se deje sin efecto el monto de la cautelar de embargo dictada en el marco del auto de procesamiento y a los fines de lo normado por el art. 518 del C.P.P.N.. Ello por cuanto considera que tal acto jurisdiccional no guarda relación con la carencia de responsabilidad de su asistido en los hechos que le son imputados.

A su turno, la defensa de D.A.M., a fs. 381,

mantiene el recurso de apelación interpuesto y, en oportunidad de la audiencia fijada a los fines del art. 454 C.P.P.N., presenta memorial de agravios a fs.

447/452 vta. donde solicita la revocación de la resolución de procesamiento de su defendido y el dictado de su sobreseimiento.

Se agravia en primer término de la negativa del a-quo a la realización de medidas probatorias que propusiera, circunstancia procesal ésta a la que considera como un grave avasallamiento al derecho de defensa en juicio.

Señala que tales medidas serían indispensables para fortalecer la posición de su defendido y que el dictado de la resolución de procesamiento apelada habría puesto punto final a la posibilidad concreta de ejercer una defensa efectiva.

Señala, en segundo término, que debe ser declarada la nulidad de todo lo actuado a partir de las actuaciones preliminares nro. 044/05 y sus lógicos actos consecuentes. Ello, en razón que la presente causa tuvo su origen en las actuaciones preliminares iniciadas el 11-11-05, que insumieron once meses para recién el 06-10-06 formularse el requerimiento de instrucción fiscal en contra de su defendido y del resto de los co-imputados. Que dichas actuaciones han sido realizadas por el Ministerio Público Fiscal sin control de parte y sin intervención del juez natural de la causa lo que las torna violatorias del debido proceso legal lo que acarrea su sanción de nulidad. Ello de conformidad con lo sostenido por este Tribunal en la causa “Jerez, E. s/ su denuncia. Incidente de Nulidad”.

Se agravia finalmente de la calificación legal endilgada a su pupilo,

Causa: “CAMANDONA, J.M. s/ def. e.p. Estado en grado de tentativa”.

E.. N° 50.477/07 (N° de origen 401-248/06)

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Poder Judicial de la Nación por cuanto entiende que al no haber sido comprobado en la causa que haya existido una real y efectiva disposición patrimonial del Fisco como sujeto pasivo, no existiría delito alguno por ausencia de perjuicio, elemento lucrativo que caracteriza a la defraudación.

Asimismo, entiende como errónea a la calificación en concurso real de los delitos endilgados. Que se presentaría en tal caso según doctrina y jurisprudencia dominante en un concurso aparente de delitos. Que en base a ello señala que los delitos de falsificación ideológica de instrumento público agravada por la condición de funcionario público (art. 293 en relación con el art.

298 C.P.) estarían...