Sentencia nº 215 de Cámara de Apelación en lo Penal de Venado Tuerto, 28 de Diciembre de 2012

• Fecha de Resolución: 28 de Diciembre de 2012
• Emisor: Cámara de Apelación en lo Penal de Venado Tuerto

ROBO CALFICADO. CALIFICANTE PREVISTO EN EL ART. 41 QUATER CP.

RECONOCIMIENTO IMPROPIO Nº 215 T° 24 En la ciudad de Venado Tuerto, a los 28 días del mes de Noviembre de dos mil doce, se reunieron en Acuerdo los Señores Vocales de la Cámara de Apelación en lo Penal de esta ciudad, los Dres. F.V. y T.G.O. y el Dr. H.M.L., por la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil, Comercial y L. de esta ciudad, con el fin de dictar sentencia definitiva en el proceso seguido a O.D.N., argentino, nacido el 16 de Abril de 1990 en la ciudad de Rosario, hijo de H.R. y S.M.R., por su presunta comisión del delito de Robo Calificado por uso de arma de fuego y la participación de un menor de edad, violación de domicilio agravado, encubrimiento y portación ilegal de arma de fuego de uso civil y a J.L.F., argentino, nacido el 27 de Junio de 1985 en la ciudad de Rosario, hijo de J. y M.I.V., por presunta comisión del delito de robo calificado por uso de arma de fuego y la participación de un menor de edad, violación de domicilio agravado y encubrimiento; por presunta comisión del delito de robo simple en grado de tentativa y por presunta comisión de robo simple en grado de tentativa, en Causa Nº 139/2012 de esta Cámara.

Estudiados los autos, se resolvió plantear las siguientes cuestiones:

1) ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA? 2) QUE PRONUNCIAMIENTO CORRESPONDE DICTAR EN DEFINITIVA? Practicado el sorteo de ley, resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: D.. O., V. y López.A la primera cuestión planteada, el Dr. O. manifestó:

I) Contra la sentencia N° 89, inserta en el tomo XIV, folio 360/388 del 18 de Abril de 2012, dictada por el Dr. J.L.M., Juez de Sentencia N° 7 de la ciudad de R. y por la que resolvió: 1.- CONDENANDO a J.L.F., con datos de 1 identidad en el exordio a la pena de nueve años de prisión, accesorias legales y costas del proceso, por considerárselo autor penalmente responsable del delito de Robo Calificado por uso de arma de fuego apta para el disparo con intervención de menor de edad y violación de domicilio agravado por uso de arma de fuego (Proceso N° 29/11, principal), Tentativa de Robo (Proceso N° 29/11, acumulado 1) y Tentativa de Robo (Proceso 99/11) declarándolo reincidente, todo ello de acuerdo con lo normado por los artículos 166 inc. 2° segundo párrafo, 41 quater, 150, 41 bis, 164, 42, 12, 19, 45, 40, 41, 50 y 29 inc. 3° del CP).

2. - UNIFICANDO la pena que en el punto 1) de este fallo se dispone en relación a J.L.F., con la dispuesta por el Sr. Juez en lo Penal de Sentencia N° 4 de Rosario (proc. N° 281/03) – sentencia N° 86 de fecha firme 10.12.2004, que condenara a F. a la pena de seis años y ocho meses de prisión, accesorias legales y costas, fijando como pena única la de quince años y ocho meses de prisión, accesorias legales y costas y manteniendo la declaración de reincidente, debiéndose descontar en el cómputo respectivo la presente prisión preventiva y el cumplimiento de pena anterior, todo ello de acuerdo con lo dispuesto por los arts. 58, 40 y 41 del CP. 3.- CONDENANDO a O.D.N., con datos de identidad en el exordio a la pena de nueve años de prisión, accesorias legales y costas del proceso, por considerárselo autor penalmente responsable del delito de Robo Calificado por uso de arma de fuego apta para el disparo con intervención de menor de edad y violación de domicilio agravado por uso de arma de fuego apta para el disparo con intervención de menor de edad y violación de domicilio agravado por uso de arma de fuego, encubrimiento y portación ilegal de arma de uso civil sin autorización legal (Proceso N° 29/11, rincipal), todo ello de acuerdo con lo normado por los arts. 166 inc. 2° segundo párrafo, 41 quater, 150, 41 bis, 277 inc. 1° “c”, 189 bis (2) tercer párrafo, 12, 19, 45, 40, 41 y 29 inc. 3 del CP. 4.- REVOCANDO LA LIBERTAD CONDICIONAL oportunamente concedida en el marco del cumplimiento de la pena impuesta por el Sr. Juez en lo Penal de Sentencia N° 4 de R., de acuerdo con lo dispuesto por los arts. 15 en función del 13 inc. 4° del CP.; interpusieron recursos de apelación los imputados por derecho propio (fs.

   450), los que fueron concedidos -libremente y con efecto suspensivo- por decreto del 8 de 2 Mayo de 2012.

1. - La Dra. M. De Luca, Defensora General, por la defensa de J.A.F. y de O.D.N. al expresar agravios, lo hizo en primer lugar en el Expte. N° 29/11.

   Al respecto, señaló que sus asistidos no admitieron la autoría de los hechos imputados (fs. 340 y 341). Ello, indicó, los posiciona liminarmente en el estado de inocencia que establece el núcleo básico de garantías constitucionales.

   Apuntó que el resultado de las sindicaciones personales llamadas “reconocimientos impropios” no son sólidamente confiables por diversas razones y también por fundamentos legales. Recordó los conceptos de C.N. en su obra “Reconocimiento de personas”.

   Al respecto, recordó los lineamientos para el reconocimiento personal judicial, conforme los arts. 261 y 290 CPP., 2° párrafo. Agregó que cuando la ley establece un determinado procedimiento para acreditar un hecho o circunstancia de la causa, el mismo debe ser respetado porque de lo contrario se crea o convalida una doble legalidad: por un lado la que la normativa contempla y por el otro el de los procedimientos cumplidos en contra de las reglas de la sana crítica establecidas.

   La Dra. De Luca señaló especialmente que el reconocimiento positivo por parte de la víctima es un elemento que no puede dejar de ponderarse especialmente, conforme las reglas de la sana crítica, ya que nadie es mejor testigo para señalar el autor que quien ha sido pasivo protagonista del hecho. Y si éste en el acto de reconocimiento judicial -agregó- testifica negativamente dando razón de sus dichos tal como ocurre en el presente caso (fs. 131 y 132), va de suyo que tal prueba desincriminante es decisiva para resolver absolutoriamente tal como aquí ocurrió.

   La Defensa también se agravia respecto del ápice de la condena en orden a lo tipificado por el art. 41 quater del CP, toda vez que no está en absoluto acreditado en autos que la participación del menor haya sido propiciada o determinada por 3 su asistido a los efectos de desviar la eventual autoría hacia este último en el hecho por el cual se lo juzga. Consideró que no hay ningún elemento de juicio en autos que propicie tal subsunción típica, menos aún cuando la condición de minoridad del otro partícipe no le constaba a su defendido. Citó jurisprudencia.

   Con relación al planteo que el A quo realiza respecto a que el hecho debe subsumirse en concurso real y no ideal, contestó que no es así. Argumentó que el empleo del arma para el robo calificado consiste ontológicamente en una sola unidad fáctica, vale decir una sola conducta o “hacer” que se consume sin solución de continuidad en un solo y único lapso de tiempo, con una sola, única e indivisible intención o voluntad:

   amenazar con un arma.

   En orden al delito de Encubrimiento, la no reprochabilidad de la conducta atribuida a su asistido en razón de su ausencia de culpabilidad penal al momento del hecho es incontrastable, según indicó.

   Agregó que ante las manifestaciones de inculpabilidad por él efectuadas, es claro que conforme a las reglas de la sana crítica se debió proceder a una investigación al respeto, lo que en autos no aconteció.

   Recordó que la finalidad del derecho penal no es castigar insuficiencias (y por ende inexistencias) subjetivas, sino a lo sumo procederes. Y para ello, indicó, es necesario que “algo se le haya debido representar” al reprochado.

   Hipotéticamente -continuó- conducir un ciclomotor en el ambiente y condiciones donde ello ocurrió, aún cuando sea un acto torpe, no se compadece con el grado mínimo de representación subjetiva que exige el tipo penal y menos aún merece ser castigado.

   Con respecto a la causa N° 29/2011, Acumulado 1, la Defensa indicó que F. no admitió su autoría, hecho que lo posiciona liminarmente en el estado de inocencia.

   Calificó de “imbele” por dubitativo al reconocimiento judicial glosado a fs. 70 y ss. Explicó que las especulaciones que el A quo menciona pero mal 4 pondera al analizar esta prueba, son precisamente las razones que constituyen la duda o ignorancia del testigo, ante la cual no cabe otra solución legal más que la consagrada en el art. 5 del CPP.

   Agregó que el acto de reconocimiento judicial no fue respaldado por el necesario testimonio descriptivo previo al reconocimiento personal en sí, el que como requisito de validez convictiva prescribe el art. 288 del CPP. Citó jurisprudencia.

   Con relación al Expte. N° 99/2011, la Defensa reitera -como en las causas anteriores- que su pupilo no admitió su participación en el hecho y que no existe en autos declaración de ningún testigo que haya presenciado el despojo que se le incrimina y menos aún que lo sindique.

   Al respecto destacó que la supuesta tenencia de la res furtiva no acredita de que por sí el despojo que se endilga. Citó jurisprudencia provincial.

   Asimismo, cuestionó el Acta de la preventora por no haber sido suscripta por testigo ajeno a la víctima, ni darse razón plausible de dicha falencia. Recordó lo normado en el art. 190 V CPP.

   La Defensa indicó que las actas administrativo-policiales ratificadas judicialmente por sus otorgantes, si bien constituye prueba penal regularmente incorporada al proceso, no son relevantes y suficiente prueba de cargo en sí mismas cuando han sido negadas en su veracidad, y por ende aprovechables como tal en toda su extensión. No son más que un mero indicio o sospecha no confirmada de eventual acaecimiento de los hechos, indicó.

   La Dra. De Luca se pregunta si es posible derivar la certeza de la autoría exigida para una condena pena, de un acta suscripta por un agente y un cabo policial, intervinientes en el procedimiento de aprehensión de los supuestos responsables.

   Agrega que todo se resume en la incógnita dado que ningún otro elemento de convicción independiente y corroborante surge de las constancias de esta causa.

   ...