Sentencia nº DJBA 156, 81; AyS 1998 VI, 77 de Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, 17 de Noviembre de 1998, expediente P 55581

• Ponente: Juez LABORDE (OP)
• Presidente: Ghione-Laborde-Pettigiani-San Martín-Negri-Salas
• Fecha de Resolución: 17 de Noviembre de 1998
• Emisor: Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires

DICTAMEN DE LA PROCURACION GENERAL:

La Sala Primera de la Cámara de Apelación en lo Criminal y Correccional de Quilmes, en lo que para el caso interesa destacar, condenó a E.A.B. o A.E.B. a la pena de once años de prisión, accesorias legales y costas, por considerarlo autor responsable de los delitos de robo calificado de automotor, en grado de tentativa, robo calificado y privación ilegal de la libertad, en concurso ideal reiterados, todo ello en concurso real con lesiones graves y atentado y resistencia a la autoridad agravado, concursando estos dos últimos idealmente entre sí (arts. 42, 44, 54, 55, 90, 140, 166 inc. 2º, 237, 238 del C.P. y 166 inc. 2º C.P. en función del art. 38 del Decreto ley 6582/58) (individualizado como hecho nº 1); robo calificado de automotor robo calificado y privación ilegal de la libertad, todos en concurso ideal (arts. 54, 140, 166 inc. 2º del C.P., este último en función del art. 38 del Decreto ley 6582/58) (individualizado como hecho nº 2); robo calificado de automotor, robo calificado y privación ilegal de la libertad, todos en concurso ideal (arts. 54, 140, 166, inc. 2º del C.P., éste último en función del art. 38 del Decreto ley 6582/58) (individualizado como hecho nº 3), los cuales concurren, todos ellos, materialmente entre sí (art. 55 del C.P.); (v. fs. 408/412 vta.).

Contra este pronunciamiento se alza el Fiscal de Cámaras departamental, que interpone recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (v. fs. 421/423).

Denuncia la violación de la doctrina legal de V.E. respecto del art. 165 del Código Penal, sustentada en causas P. 35.212 y P. 42.063.

Sostiene el impugnante que la calificación legal que el "a quo" asignó a los hechos señalados con el número uno, operó la transgresión denunciada. Aduce que el tribunal desechó encasillar los hechos en la figura del robo seguido de homicidio, por considerar mayoritariamente que si, como en el caso, el homicidio cometido en ocasión de robo está amparado por una causal de justificación deja de ser homicidio y, por ende, resulta inabarcable por la norma del art. 165 del Código Penal.

Opino que asiste razón al apelante.

En la especie, tal como el sentenciante de primer estrado describe los hechos a fs. 366 (descripción que implícitamente hace propia la alzada y llega firme a esta instancia por falta de impugnación), no otra rotulación legal correspondía que la propiciada por el agraviado.

En efecto, la materialidad ilícita que quedó acreditada en el proceso bajo el número 1 señala que al intentar el robo de un automóvil, el inculpado B. mantuvo un enfrentamiento con armas de fuego que originó lesiones graves en una de las víctimas y la muerte de otra; su codelincuente.

Así las cosas, lleva razón el impugnante al afirmar que el móvil fue el robo y la consecuencia la muerte de D., y que la incuestionable participación del procesado en el ilícito contra la propiedad determina el encuadramiento de su conducta en las previsiones del art. 165 del Código Penal.

Al respecto, V.E. tiene establecido que la figura del art. 165 del Código Penal describe un robo calificado por el resultado y, entonces, capta a quien participara en el robo con motivo u ocasión del cual se produzca el homicidio (conf. causa P. 38.329, del 27-4-93; entre varias).

Para el caso, poco importa que la víctima del homicidio resulte ser uno de los delincuentes intervinientes en el robo, o que la conducta del autor de la muerte haya sido objeto de justificación durante el proceso, pues la ley no efectúa distingos al respecto (conf. causas P. 39.021 del 21-3-89 y P. 49.159 del 3-11-92; entre varias).

Sobre el particular, esa Suprema Corte decidió que el art. 165 del Código Penal no distingue, en tanto se refiere a "un homicidio". De modo que por medio de esta calificante se pena más severamente el robo del que derive un homicidio. Debe observarse integralmente la cuestión: si el homicidio se produce "con motivo u ocasión" -este origen es fundamental- de un robo, el mucho mayor daño jurídico derivado de la pérdida de una vida no disminuye porque en el contexto del robo (que es una causa decisiva) se intercale una justificante en favor del autor del homicidio. El homicidio justificado -como lo fueron, en el caso, los cometidos por personal policial- no deja de ser homicidio pues este vocablo del art. 165 simboliza el hecho de matar a otro (causa P. 50.142, sent. del 14-12-93).

Es ésta, precisamente, la doctrina legal que el fallo en crisis ha quebrantado al desconsiderar la aplicación de la figura robo con homicidio resultante.

Por consiguiente, aconsejo a V.E. casar la sentencia impugnada (art. 365 C.P.P.), dictando nuevo pronunciamiento con arreglo a doctrina legal de esa Suprema Corte, que contemple las peticiones formuladas por el apelante a fs. 423.

Así lo dictamino.

La Plata, Mayo 11...