Sentencia de Cámara Federal de Casación Penal, 8 de Septiembre de 2010, expediente 12.482

• Fecha de Resolución: 8 de Septiembre de 2010

Cámara Nacional de Casación Penal 2010- ° 12.

2010- N° B.C. “Bottino,

s/rec. de cas Sala

3. C.N

Año del Bicentenario

Registro n°: 1

n la Ciudad de Buenos Aires, a los ocho días del mes de septiembre dos mil diez, se reúnen los miembros de la Sala Tercera de la Cámara Nacional de Casación Penal, D.. A.E.L., Liliana E.

Catucci y E.R.R., y bajo la presidencia de la primera de las nombradas, asistidos por el Prosecretario de Cámara W.D.M. con el objeto de dictar sentencia en la causa n° 12.482 caratulada “B.,

B.E. y otro s/ recurso de casación”, con la intervención del representante del Ministerio Público Fiscal, doctor P.N. y el doctor M.Á.D.S. por la defensa de B. y P..

Efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan su voto,

resultó que debía observarse el siguiente orden: L., C. y R..

VISTOS

Y CONSIDERANDO:

La señora juez A.E.L. dijo:

PRIMERO

Llega la causa a conocimiento de esta Alzada en virtud del recurso de casación interpuesto a fs. 2780, por la representante del Ministerio Público Fiscal contra la decisión de fecha 15 de febrero de 2010 (ver fs.

2768/2774) dictada por el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de S.J.,

provincia homónima, que dispuso “Hacer lugar a la suspensión a prueba del juicio seguido a B.E.B. (...) e IRMA GRACIELA

PARDO...”.

Habiendo sido concedido a fs. 2793 el remedio impetrado, fue mantenido a fs. 2818.

Puestos los autos en Secretaría por diez días, a los fines de los artículos 465, primera parte y 466 del Código Procesal Penal de la Nación, se presentó el acusador público a fs. 2821/2823.

Habiéndose celebrado la audiencia prevista por el art. 468 del ordenamiento ritual con fecha 11 de agosto de 2010, según constancia actuarial de fs. 2829, la causa quedó en condiciones de ser resuelta.

SEGUNDO

El recurrente encarriló el recurso por la vía que autoriza el inciso primero del artículo 456 del C.P.P.N. y luego de hacer una breve reseña de los hechos imputados, indicó que existen dos errores en la resolución impugnada,

pues por un lado no se ha dado el alcance necesario al concepto de funcionario público; y por otro, se ha resuelto favorablemente la petición efectuada por la defensa haciendo caso omiso a la oposición fiscal.

En efecto, señaló que se ha interpretado de manera desacertada el artículo 76 bis del CP, en cuanto dispone la improcedencia del instituto para aquellos casos en que los imputados reúnan el carácter de funcionario público.

Así, expresó que “Tal como se encuentra planteada la cuestión en autos, como bien señala el decisorio impugnado, debe centrarse la discusión en la definición plasmada en el párrafo cuarto del artículo 77 del Código Penal, a efectos de determinar si la misma alcanza o no a los escribanos públicos cuando ejercen la función notarial...”, subrayando que el legislador por razones de política criminal ha adoptado la decisión de someter a un trato más riguroso a quienes ejercen aquella actividad.

De esta manera, explicó que una vez acreditado el ejercicio de la función pública, que no es necesariamente empleo público, debe atribuirse al sujeto esa calidad para que se aplique la restricción establecida por el instituto bajo estudio.

Además, agregó no puede compararse el interés social ante la presunta comisión de un delito consumado con aprovechamiento de la función pública con una cuestión de índole laboral que sólo afecta a las partes y carece de relevancia para el resto de la sociedad. A tal fin, citó la Convención −2−

Cámara Nacional de Casación Penal 2010- ° 12.

2010- N° B.C. “Bottino,

s/rec. de cas Sala

3. C.N

Año del Bicentenario

Interamericana contra la Corrupción y a la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción En otro orden de ideas, tildó de arbitraria la resolución en crisis,

pues el Tribunal hizo lugar al pedido de la defensa cuando en realidad existía oposición de ese Ministerio Público Fiscal.

A ello, alegó que su negativa se ha basado clara y detalladamente en una interpretación que se enmarca en los criterios de política criminal delineada por la Procuración General de la Nación.

Finalmente, hizo reserva del caso federal.

TERCERO

1. En primer lugar, corresponde mencionar que la defensa de P. y B. se presentó a fs. 2163/2165 y solicitó la suspensión de juicio a prueba en los términos del artículo 76 bis del Código Penal, ello en el marco de la causa 312 -acumulada a las de nro. 439.451-529-B-2002 del mismo Tribunal-.

   El día 14 de octubre se celebró la audiencia que prevé el artículo 293 del CPPN, oportunidad en la que la defensa reiteró su pedido. Por su parte,

   la fiscal general se expidió en forma negativa respecto de la aplicación de la suspensión del juicio a prueba, por entender que ambas imputadas por su condición de escribanas públicas se encuentran afectadas por la restricción que establece el artículo 76 bis del C.P. (2203/2204).

   A fs. 2749 la defensa de P. solicitó en la causa 940-P-2009

   -del registro del mismo Tribunal-, se conceda la suspensión de juicio a prueba.

   Como así también, requirió la acumulación material de cada una de las causas seguidas a las encartadas y, a fs. 2757, el órgano jurisdiccional hizo lugar a esa petición.

   El 16 de diciembre de 2009 se celebró la respectiva audiencia,

   donde las partes expresaron los mismos argumentos que en la oportunidad −3−

   anterior (2762/2763).

   A fs. 2768/2774 el Tribunal resolvió “Hacer lugar a la suspensión a prueba del juicio seguido a B.E.B.

   (...) e I.G.P....”.

2. Por los argumentos que a continuación expondré propongo al acuerdo rechazar el recurso de casación deducido por el impugnante.

   De esta manera, corresponde mencionar que el agravio introducido se circunscribe en determinar si los escribanos públicos revisten o no el carácter de “funcionario público”, a fin de establecer si se encuentran comprendidos por las restricciones establecidas por el instituto traído a estudio.

   Con el objeto de no vulnerar el principio de legalidad emanado por nuestra Constitución Nacional (artículo 18), he de precisar que el artículo 76 bis del Código Penal en el párrafo séptimo dispone que “...no procederá la suspensión de juicio cuando un funcionario público, en el ejercicio de sus funciones, hubiese participado en el delito...”.

   Entonces, resulta oportuno establecer qué se entiende por el término funcionario público incluido por nuestro Código Penal, concepto éste que ha suscitado opiniones encontradas en la doctrina a la hora de definir su alcance.

   En este sentido, D´A. -con cita de Nuñez- sostiene que “...la participación en, o el ejercicio de, las funciones públicas existe cuando el Estado ha delegado en la persona la facultad de formar o ejecutar la voluntad estatal para realizar un fin público (...) De cualquier modo,

   jurisprudencialmente se tiende a excluir del ámbito de la norma al puro empleado público, que no participa en las funciones públicas, como por ejemplo el peón ferroviario, el auxiliar de un juzgado, el escribano de registro,

   el abogado que presta asistencia a un síndico...” (A.J.D. “Código Penal Comentado y Anotado” La Ley, Buenos Aires 2005, Tomo I,

   artículo 77, pag. 764).

   −4−

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   2010- N° B.C. “Bottino,

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   Año del B.

   Por su parte, G.E.A. y S.F.A., en el artículo “Sobre el concepto de “funcionario público” en el Código Penal”, publicado en La Ley, Tomo 1996-B, págs. 650/657, citan -entre otros- a R.B. y destacan que para este autor es funcionario público “el que, en virtud de designación especial y legal -sea por decreto ejecutivo, sea por elección-, de manera continua, bajo formas y condiciones determinadas en una delimitada esfera de competencia,

   constituye o concurre a “constituir” y a “expresar o ejecutar” la voluntad del Estado, cuando esa voluntad se dirige a la realización de un fin público, ya sea actividad jurídica o actividad social.”.

   A modo de conclusión, aseveran que “el Estado expresa su voluntad a través de personas físicas que lo integran, de tal forma que esa expresión le es imputable.”, que “Los funcionarios y los empleados públicos son esos órganos-persona de los cuales el Estado se vale para el cumplimiento de sus funciones esenciales y específicas -salud,

   seguridad, educación y justicia- es decir,...