Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo - SALA I, 7 de Marzo de 2016, expediente CNT 008842/2012/CA001

• Fecha de Resolución: 7 de Marzo de 2016
• Emisor: SALA I

Poder Judicial de la Nación Año del Bicentenario de la Declaración de la Independencia Nacional CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO -

SALA IX 8842/2012 BOHMECKE HEIDEMARIE c/ TELETECH ARGENTINA SA.

s/DESPIDO CABA, 07 de marzo de 2016.- DT Se procede a votar en el siguiente orden:

El Dr. R.C.P. dijo:

I- La sentencia dictada a fs. 288/298 genera las quejas que la demandada interpone a fs. 310/313vta. y la actora a fs.

314/315vta., mereciendo contestaciones a fs. 329/339vta. y 326/327, respectivamente.

II- Luego de un detenido análisis de las constancias obrantes en la causa señalaré inicialmente que la queja dirigida por la demandada contra la procedencia del reclamo fundado en el art. 213 de la LCT carece de la crítica concreta y razonada que se exige en el art. 116 de la LO, ya que se desentiende de refutar la eficacia probatoria de los certificados e informe de los que surgiría la extensión del período de licencia médica, elementos de juicio que puso de manifiesto la juez de grado anterior para fundar la decisión que se pretende revertir.

Incurre la demandada en la misma falencia en su oposición a la base salarial utilizada para arribar a la condena, ya que lejos de argumentar concretamente las razones de su tesitura, refiere vagamente la Fecha de firma: 07/03/2016 Firmado por: MARIO SILVIO FERA, JUEZ DE CAMARA - SALA IX Firmado por: R.C.P., JUEZ DE CAMARA - SALA IX #20829866#148647184#20160307160512344 Poder Judicial de la Nación Año del Bicentenario de la Declaración de la Independencia Nacional CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO -

SALA IX inclusión de supuestos conceptos no remuneratorios abonados con el salario que erróneamente se habrían computado con esa calificación, omitiendo tanto individualizarlos como esgrimir las razones que llevarían a su exclusión.

No cumple tampoco la exigencia legal de concreta y razonada fundamentación, la objeción de la demandada que hace hincapié en la suerte favorable del reclamo que persigue premios por productividad impagos, ya que se omite refutar la asignación que efectuara la sentenciante a-quo de la carga de la prueba, que por aplicación de la teoría de la distribución dinámica impone acercar a la causa los elementos de juicio necesarios para dilucidar el debate a la parte que se encuentra en mejor situación relativa para hacerlo, limitándose la apelante a reiterar las afirmaciones del inicio relativas a la impericia de la actora para alcanzar los objetivos de productividad y puntualidad propuestos como objetivos para obtener el adicional.

En relación al incremento indemnizatorio previsto en el art. 2º de la ley 25.323 que forma parte de la condena por haber considerado la juez a-quo que se verifica el cumplimiento de la intimación de pago de las indemnizaciones del despido y la actitud parcialmente reticente de la obligada, la quejosa equivoca las condiciones requeridas para su andamiaje, soslayando las que expuso el decisor.

Arriba también desierto el recurso de la empleadora en cuanto se dirige contra la procedencia de la sanción prevista en el art. 80 de la L.C.T., ya que se limita a afirmar que el actor no habría cumplido con las condiciones formales estipuladas en el art. 3º del Dec. 146/01 Fecha de firma: 07/03/2016 Firmado por: MARIO SILVIO FERA, JUEZ DE CAMARA - SALA IX Firmado por: R.C.P., JUEZ DE CAMARA - SALA IX #20829866#148647184#20160307160512344 Poder Judicial de la Nación Año del Bicentenario de la Declaración de la Independencia Nacional CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO -

SALA IX sin poner en tela de juicio la eficacia que a tales efectos le otorgó el sentenciante de grado anterior al telegrama enviado por el actor el 16/6/2011 obrante a fs. 147 e informado por el Correo a fs. 148. En relación a las constancias obrantes a fs. 58/66, cabe señalar que resultan ineficaces para cumplir la obligación legal ya que no reflejan la real configuración del vínculo de acuerdo a las consideraciones precedentes.

Consecuentemente, propondré que se declare desierto el recurso de la empleadora en dichos aspectos.

III- No tendrá mejor suerte la queja de la demandada contra la procedencia de las diferencias salariales por jornada completa y por horas extras impagas, ya que no se respalda en probanza alguna que permita verificar que la exigencia de la prestación se limitaba al horario denunciado en el responde, de lunes a jueves de 11/16 hs. (fs. 70vta.), limitándose a cuestionar la eficacia probatoria que se le reconoció a las declaraciones de los testigos propuestos en la causa por la contraparte.

Reiteradamente ha considerado este Tribunal que habiendo el recurrente invocado una jornada reducida era quien mejor se encontraba para probarlo acompañando los comprobantes relativos al control de ingreso y egreso y –en caso bajo examen- no lo hizo. Dicha circunstancia se condice con la obligación de llevar un registro horario que surge del art. 8 inc.

3. del Convenio Nº 1 y del art. 11 inc. C) del Convenio Nº 30 ambos de la OIT, por lo que habiendo sido adoptados en el ámbito de una organización internacional gozan de la misma naturaleza y regulación que los tratados internacionales (cfe. Art. 5 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Fecha de firma: 07/03/2016 Firmado por: MARIO SILVIO FERA, JUEZ DE CAMARA - SALA IX Firmado por: R.C.P., JUEZ DE CAMARA - SALA IX #20829866#148647184#20160307160512344 Poder Judicial de la Nación Año del Bicentenario de la Declaración de la Independencia Nacional CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO -

SALA IX Tratados) y, desde que han sido expresamente ratificados por nuestro país se encuentran incorporados al bloque de constitucionalidad que surge del art. 75 inc. 22 de la norma fundamental, sin perjuicio de destacar que en el orden interno la obligación de llevar registros viene dada por el art. 6 de la Ley 11.544 (en igual sentido ante un caso de aristas similares, esta Sala, S.D. Nº

17.499 del 30/11/2011 “in re” “M., E.A. c/M., E.A. y otro s/despido”).

Por tales razones, propondré que se confirme en este punto la decisión recaída tanto en lo que atañe a las diferencias salariales resultantes del pago insuficiente de la jornada y a la procedencia de las horas extras reclamadas.

IV- En cuanto al parcial de condena derivado de la falta de pago por la apelante del aporte al Seguro La Estrella establecido en el CCT N º 130/75, la decisión recaída en la anterior instancia no excede la pretensión como pretende la demandada ya que en el escrito de apertura expresamente se reclamó la compensación por los daños y perjuicios generados al actor por la omisión de la empleadora de ingresar durante la vigencia de la relación los aportes a la compañía Seguros La Estrella S.A. que encuentran como fuente el CCT nº 130/75 según la Disposición D.N.R.T. Nº4.701/91 del 26/6/91 (fs. 10vta.), careciendo en consecuencia de sustento la presunta falta de legitimidad activa que la demandada reprocha a su contraparte, reproche viable de haberse reclamado el pago de los aportes adeudados.

Consecuentemente, de prosperar mi voto habrá

Fecha de firma: 07/03/2016 Firmado por: MARIO SILVIO FERA, JUEZ DE CAMARA - SALA IX Firmado por: R.C.P., JUEZ DE CAMARA - SALA IX #20829866#148647184#20160307160512344 Poder Judicial de la Nación Año del Bicentenario de la Declaración de la Independencia Nacional CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO -

SALA IX de confirmarse también en este aspecto la sentencia de grado anterior.

V- En relación al rechazo de la reparación por daño moral adicional a la del despido, cabe señalar que la demandada reconoció

a fs. 75vta. haber recibido el 20/4/10 la notificación del actor de que padecía SIDA (fs. 75vta.), procediendo a su despido sin causa el 16/5/11 mientras el actor –como se puso de manifiesto precedentemente- se encontraba en su domicilio cursando además una licencia médica psiquiátrica.

Si bien la empleadora adujo al contestar la acción que el despido del demandante se inscribió en un proceso de despidos masivos -2000 desde el año 2010 hasta la interposición de la demanda- que tuvo que disponer a causa de la pérdida de números clientes (fs. 75vta.), surge del informe contable un concurrido listado de clientes (fs. 209vta./210) que desmiente y torna a la presunta crisis un mero subterfugio para camuflar un despido discriminatorio.

Uno de los problemas que presentan los actos de discriminación emanados de particulares se encuentra en la dificultad probatoria. Por ello, y teniendo en cuenta que el derecho a la no discriminación arbitraria, no sólo está tutelado por normas de jerarquía constitucional y supralegal, sino que -como intentaré fundamentar más adelante- ha ingresado en el dominio del jus cogens, cuando el trabajador se considera injustamente discriminado, debe producirse un desplazamiento de las reglas tradicionales de distribución de la carga de la prueba.

Es decir, esta específica mecánica probatoria Fecha de firma: 07/03/2016 Firmado por: MARIO SILVIO FERA, JUEZ DE CAMARA - SALA IX Firmado por: R.C.P., JUEZ DE CAMARA - SALA IX #20829866#148647184#20160307160512344 Poder Judicial de la Nación Año del Bicentenario de la Declaración de la Independencia Nacional CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO -

SALA IX responde a las exigencias de tutela de los derechos fundamentales del trabajador y a las serias dificultades de la prueba del hecho discriminatorio o lesivo del derecho fundamental.

La Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo, al referirse al Convenio 111 sobre la Discriminación (empleo y ocupación) de 1958, ratificado por la República Argentina, señala en lo pertinente:

...Uno de los problemas de procedimiento más importantes que se plantean cuando una persona alega una discriminación en el empleo o la ocupación se refiere a que con frecuencia le corresponde la carga de la prueba del motivo discriminatorio subyacente al acto incriminado, lo que puede constituir un obstáculo insuperable a la...