Sentencia de Cámara Federal de Casación Penal, 18 de Abril de 2012, expediente 12.227

• Fecha de Resolución: 18 de Abril de 2012

CAUSA Nro. 12.227 - SALA IV

BERURENA, E.H. s/recurso de casación Cámara Federal de Casación Penal REGISTRO NRO. 602/12 .4

AUTOS Y VISTOS:

En la ciudad de Buenos Aires, a los 18 días del mes de abril del año dos mil doce, se reúne la Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal integrada por el doctor M.H.B. como P. y los doctores G.M.H. y J.C.G. como Vocales, asistidos por el Secretario actuante, a los efectos de resolver los recursos de casación interpuestos a fs. 523/530 y 531/554 de la presente causa N.. 12.227 del Registro de esta Sala, caratulada: “BERURENA,

E.H. s/recurso de casación”; de la que RESULTA:

1. Que el Tribunal Oral en lo Criminal Nro. 24 de esta Capital Federal, mediante sentencia del 4 de marzo de 2010 –cuyos fundamentos fueron dados a conocer el 11 del mismo mes y año (fs. 487/488 vta. y 497/512), en cuanto aquí interesa, resolvió: CONDENAR a J.J.A. a la pena de doce años de prisión, accesorias legales y costas, por considerarlo coautor penalmente responsable del delito de robo calificado por haber provocado lesiones graves, con la agravante genérica de haber sido cometido mediante el empleo de un arma de fuego, en concurso real con portación ilegítima de arma de guerra, este último en calidad de autor (C.P., arts. 12, 29 –inc. 3°-, 41 bis, 45, 55, 166 –inc. 1° y 189 bis, apartado 2, párrafo 4°-; C.P.P.N., arts. 403 y 531); CONDENAR a E.H.B. a la pena de nueve años de prisión, accesorias legales y costas, por considerarlo coautor penalmente responsable del delito de robo calificado por haber provocado lesiones graves, con la agravante genérica de haber sido cometido mediante el empleo de un arma de fuego (C.P., arts.

   12, 29 –inc. 3°-, 41 bis, 45 y 166 –inc. 1°-; C.P.P.N., arts. 403 y 531).

2. Que, contra dicha resolución, interpusieron recurso de casación el doctor M.F.B., asistiendo a J.J.A. −1−

   (fs. 523/530) y los doctores D.A.C. y L.J.G., asistiendo E.H.B. (fs. 531/554), los que, concedidos por el “a quo” (fs. 555), fueron mantenidos en esta instancia por S.M.L., con el patrocinio de mención a fs. 562 y 563 por las respectivas defensas, sin adhesión del señor F. General doctor P.N..

3. La defensa de Amodeo, con la invocación del supuesto de casación sustantiva previsto en el inc. 1° del art. 456 del C.P.P.N., postuló

   la errónea subsunción típica de los hechos endilgados a su asistido y,

   correlativamente, la errónea individualización de la pena en los términos de lo previsto por los arts. 40 y 41, todos del C.P..

   Concretamente, haciendo propios los argumentos del magistrado que votó en minoría en el decisorio impugnado, alegó que,

   habiéndose probado que los intervinientes en el hecho, pese a haber revisado la caja registradora del local para llevarse el dinero que contenía,

   no lograron llevarse suma alguna así como tampoco otro elemento de valor,

   ya que, ante el disparo del arma efectuado por uno de ellos, todos se dieron a la fuga, y descartado que fue que el aludido disparo pudiera satisfacer los requisitos de la tentativa de homicidio (C.P., arts. 42 y 79), el acontecimiento debía ser encuadrado en el delito de robo agravado por la utilización de arma de fuego, en grado de tentativa, en concurso real con el delito de portación de arma de guerra sin la debida autorización legal (C.P.,

   arts. 42, 55, 166 –inc. 2°, segundo párrafo- y 189 bis, apartado 2, párrafo 4°).

   Subsidiariamente, dado que, a su juicio, la significación jurídica antes propuesta era la que mejor se ajustaba a las concretas características del suceso, de admitirse el encuadre de robo agravado por la causación de lesiones graves, en concurso real con portación de arma de guerra sin la debida autorización legal, discernido por la mayoría en el decisorio en crisis (C.P., art. 166 –inc. 1°-), de todos modos, dado que, el tipo base (robo) no −2−

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   BERURENA, E.H. s/recurso de casación Cámara Federal de Casación Penal llegó a consumarse, corresponde aplicar la reducción de la escala punitiva prevista para la tentativa (C.P., art. 42). Pues, esa es la forma de aplicar el tipo penal complejo en cuestión, sin afectar el principio de culpabilidad y proporcionalidad de las penas.

   Con ese alcance, solicitó la casación de la condena impuesta a su defendido.

   Hizo reserva de caso federal.

4. La defensa de Berurena, con la invocación de los dos supuestos previstos en el art. 456 del C.P.P.N., adujo la errónea interpretación y aplicación de lo dispuesto por los arts. 41 bis, 45 y 166 –

   inc. 1°-, todos del C.P., en violación a lo prescripto por los arts. 14, 16, 18,

   19 y 75 –inc. 22-, todos de la C.N..

   Con similares argumentos a los de la asistencia técnica de su consorte de causa, postuló que el suceso atribuido a su defendido debe ser calificado como robo doblemente agravado por haber sido cometido mediante el empleo de un arma de fuego y haber mediado lesiones graves,

   ambos en concurso ideal, en grado de tentativa (C.P., arts. 42, 54, 166 –incs.

   1. y 2°, segundo párrafo-).

   Desde esa perspectiva analítica, sostuvo que no corresponde aplicar en el sub examine la agravante genérica del art. 41 bis, por violación a la garantía constitucional de la prohibición del bis in idem, bajo la alegación de que la violencia o intimidación llevada a cabo mediante el uso de un arma de fuego se encuentra contemplada como elemento calificante del delito contemplado en el art. 166 –inc. 2°, segundo párrafo- del C.P..

   Por último, criticó el grado de participación atribuido a Berurena en el hecho. Puntualmente, refirió que, habiéndose probado que la actuación del nombrado se circunscribió a permanecer en la puerta del local en actitud de vigilancia, el hecho no puede serle imputado a título de autor (C.P., art. 45) sino tan solo como partícipe secundario (C.P., art. 46).

   −3−

   Hizo reserva de caso federal.

5. Que durante el término de oficina, previsto por los arts. 465,

   cuarto párrafo, y 466 del C.P.P.N., se presentó la defensa de Berurena,

   ampliando fundamentos respecto de los agravios oportunamente postulados (fs. 567/574 vta.) y la de A., reiteró lo argumentado al articular su recurso y, en el marco de su postulación subsidiaria, acotó la solicitud de racionalización de la pena impuesta a su pupilo (fs. 580).

   En idéntica oportunidad procesal, se presentó el F. General y requirió, fundadamente, el rechazo de las impugnaciones deducidas en autos (fs. 576/579 vta.).

6. Que celebradas las audiencias previstas por los arts. 41 del C.P. y 468 del C.P.P.N., de lo que se dejó constancia en autos, quedaron las actuaciones en estado de resolver. Efectuado el sorteo de ley para que los señores jueces emitan su voto, resultó el siguiente orden sucesivo de votación: doctores M.M.B., J.C.G. y G.M.H..

   Y CONSIDERANDO:

   El señor juez M.H.B. dijo:

   I.L., previo a ingresar en el estudio de los agravios planteados por las defensas, corresponde recordar que el “a quo” tuvo por acreditado que “el día 23 de abril de 2009, cerca de las 21 hs. J.J.A. y al menos dos personas más que no lograron ser identificadas ingresaron al comercio de supermercado denominado ‘El trébol’ ubicado en Avda. del Libertador 4534 de esta Cuidad y esgrimiendo A. una pistola calibre 9 mm. dió (sic) a conocer a los allí presentes (a saber: R.S., W.P. y M.A.C.) que se trataba de un asalto. En tanto E.H.B., permaneció en el ingreso del supermercado en actitud de vigilancia. Al dar A. y sus acompañantes la directiva a las víctimas de que debían dirigirse al fondo del local, se −4−

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   BERURENA, E.H. s/recurso de casación Cámara Federal de Casación Penal encontraron con la resistencia a cumplir dicha orden por parte de Ren Sukun, quien pugnaba por salir a la calle, lo que generó una incidencia entre ésta, A. y otro integrante del grupo no identificado, que pretendían conducirla al fondo con el empleo de violencia física –

   empujones- lo que intentaba evitar la damnificada tomándose de diversos objetos, provocando la caída de una balanza hasta que, en la zona donde se encuentra una columna a la que R.S. se había tomado para evitar ser llevada al fondo del comercio, se dio fin a esta actitud de la propietaria con la realización de un disparo que ingresó por su espalda y le provocó

   lesiones que pusieron en riesgo su vida, luego de lo cual, los cuatro sujetos activos se dieron a la fuga inicialmente a pie en dirección a la esquina de San Benito de Palermo y Avda. D.L., lugar donde los aguardaba la camioneta marca ‘Chrysler Caravan’ patenta ASV 481 –vehículo facilitado por B. para la comisión del hecho- y con el cual[…]

   continuaron su huída por Avda. del Libertador, siendo detenidos los dos enjuiciados unos 40 minutos después cuando circulaban por la zona de V.U.”.

2. Reseñado cuanto precede y teniendo en cuenta que la reconstrucción histórica del hecho no viene cuestionada por los recurrentes,

   corresponde abordar el cuestionamiento que las dos defensas han dirigido a la significación jurídica discernida por el tribunal de mérito. Con ese propósito, comenzaré por examinar el juicio de subsunción típica en el tipo previsto por el art. 166 -inc. 1°- del C.P. efectuado en la sentencia impugnada.

   En el fallo criticado, los tres votantes afirmaron “no h[aber]

   encontrado en la prueba rendida suficiente claridad en los testigos respecto a las circunstancias en que se efectuó el disparo contra la integridad de R.S..

   −5−

   Todos coincidieron respecto al momento y al lugar en que ocurrió –cuando la víctima pugnaba por no ser llevada por la fuerza hacia el fondo del comercio, tomándose de objetos- pero es allí donde el relato no ha tenido la claridad suficiente como para sostener, sin margen de dudas,

   que haya existido la intención de dar muerte a la víctima.

   Sobre esta cuestión la propia damnificada no pudo traer luz,

   pues dijo que en un determinado momento y sobre su espalda se le efectuó

   un disparo y que su agresor estaba muy próximo. Tampoco sobre el punto los testimonios de las restantes dos personas allí presentes pudieron despejar esa incógnita respecto a la...