Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo , 30 de Noviembre de 2011, expediente 1.235/09 (

• Fecha de Resolución: 30 de Noviembre de 2011

Poder Judicial de la Nación SENTENCIA DEFINITIVA Nº: 99964 SALA II

Expediente N..: 1.235/09 (Juzgado Nº 72)

AUTOS: “BALMACEDA, MARIANO C/ ATENTO ARGENTINA S.A. Y

OTRO S/ DESPIDO"

VISTO

Y CONSIDERANDO:

En la Ciudad de Buenos Aires, el 30/11/11 , reunidos los integrantes de la S. II a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia definitiva en estas actuaciones, practicado el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continua-

ción.

La Dra. G.A.G. dijo:

Contra la sentencia de primera instancia que ad-

mitió parcialmente la demanda instaurada se alzan ambas partes a tenor de los memo-

riales que lucen a fs. 416/26 –demandada y fs. 430/34 -actora-, mereciendo sendas réplicas de las contrarias.

La accionada se agravia por cuanto la senten-

ciante de grado consideró ajustado a derecho el despido en que se colocó el actor por entender que el mismo se encontraba mal categorizado, así como también por la ad-

misión de ciertos rubros reclamados en el inicio. La actora, por su parte, cuestiona el decisorio en cuanto rechaza la multa reclamada con fundamento en el art. 1º de la ley 25.323, por el alcance de la condena dispuesta respecto de A.to Argentina S.A. y por el monto fijado en grado, en concepto de astreintes.

Delimitados de este modo los temas traídos a conocimiento de este Tribunal, razones de orden metodológico imponen tratar, en primer lugar, los reparos recursivos de la parte demandada referidos a la viabilidad de la acción por despido, pues su resultado puede influenciar el de los restantes agravios vertidos por las partes.

La judicante de grado, en su pronunciamiento,

consideró acreditado que el accionante realizaba, además de las tareas de evacuación de consultas y soluciones de problemas de servicio, tareas de venta por vía telefónica,

correspondientes a la categoría “V.B. del CCT 130/75”, y no a aquélla de “administrativo” bajo la cual figuraba encuadrado. En su mérito, admitió la acción instaurada y condenó a la accionada al pago de las indemnizaciones legales y las dife-

rencias salariales indicadas en el pronunciamiento recurrido.

La demandada cuestiona tal decisión por cuanto entiende que, contrariamente a lo sostenido en origen, no surge acreditada la realiza-

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Poder Judicial de la Nación ción de tareas de venta, sino que el actor prestaba funciones administrativas consis-

tentes en el servicio de atención al cliente, comprendidas en la categoría “Administra-

tivo A” del citado convenio. Señala, que por “venta” debe entenderse, conforme lo es-

tipulado por el código de comercio, solamente la “adquisición a título oneroso de co-

sas muebles”, susceptible de encuadrarse en la “compraventa mercantil” contemplada en el mencionado cuerpo normativo. Agrega que sólo quienes realizan en forma prin-

cipal y habitual tareas propias de una compraventa mercantil merecen ser categoriza-

dos como Vendedores, y no así quienes realizan labores de atención al cliente en for-

ma principal o exclusiva, como entiende habría quedado acreditado con las declara-

ciones de los testigos G. y V. a las que alude. Finalmente, expone que la ac-

tividad comercial desplegada por el telemarketer nunca se concreta ni formaliza con A.to y/o Mar del Plata G. Y C. S.A. sino –eventualmente- con el cliente para el cual estas últimas prestan servicios.

Analizada la causa, en el marco de las alegacio-

nes formuladas, adelanto que la queja vertida en este aspecto será desestimada.

USO OFICIAL

En efecto, como sostuvo la Dra. R., los tes-

timonios rendidos por R. (fs. 376/77 y Viyagra (fs. 378) dan cuenta de que el trabajador cumplía las funciones referidas (ventas de celulares más la de cambios de planes y asesoramiento), dentro de las que se encontraban las de cambio o reposición de equipos por voluntad del cliente, aspecto que no se encuentra adecuadamente de-

batido en esta alzada en la que la quejosa se ha limitado a remitir a las declaraciones de dos testigos que fueron desistidos, conforme surge de lo resuelto a fs. 197.

Sentado ello, cabe concluir que de las declara-

ciones de los testigos señalados surge que B. efectuaba telefónicamente, en-

tre otras tareas, la venta de servicios y productos vinculados a las campañas en las que se desempeñó, no adviertiéndose en el sustrato fáctico descripto diferencia alguna, en-

tre la tarea de “venta” y la actividad que efectuaba la demandante.

Al respecto, en cuanto al argumento recursivo esbozado en torno a lo que debe reputarse “venta”, como expuse en oportunidad de expedirme en los autos “M., S.E. c/ A.to Argentina S.A. s/ despido”

(SD 97317 del 30/10/09), “L., E.P. c/ A.to Argentina S.A. s/ despido”

(SD 97750 del 12/03/10), del registro de esta S., entre otros, cabe señalar que la de-

finición que pueda aportar el Código de Comercio debe ser merituada en el marco del derecho laboral, como un antecedente más para formar el concepto analizado, y no como una definición de aplicación obligatoria. Al respecto, basta con analizar el ámbito de aplicación personal dispuesto por el CCT 130/75, dentro de cuya nómina se enumeran, a título ejemplificativo, a las empresas que suministran personal, a entida-

des financieras y de crédito, agencias de viaje o turismo, y otras, de lo que cabe con-

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Poder Judicial de la Nación cluir que no siempre las transacciones realizadas se centran en la venta de cosas mue-

bles.

Del mismo modo, no puede acogerse la preten-

sión de asimilar a la “telefonista” con las tareas que desarrollaba la trabajadora, pues ninguna duda cabe que no es lo mismo atender una línea telefónica limitándose a de-

rivar el llamado a un sector o responder una simple pregunta vinculada a la empresa misma, que efectuar la venta de un producto y ofertar un servicio, responder acaba-

damente las dudas acerca de los mismos y ofrecerlos hasta lograr su adquisición. Es-

tas últimas tareas encuadran en las previstas en el art. 10, inc. b del CCT 130/75, don-

de no solo incluye a los vendedores y a los promotores sino que, además, no se efect-

úa disquisición alguna respecto de si tal tarea debe involucrar cosas muebles o servi-

cios, tal como pretende la apelante con su planteo.

No empece a lo expuesto que no todas las llama-

das se dirigieran a la venta o promoción de productos por cuanto ello no resulta impe-

dimento para la categorización del trabajador como vendedor. Tampoco que lo hiciera USO OFICIAL

para distintas campañas o distintas empresas, pues lo importante es que realice tareas de venta y/o promoción, y no la empresa cuyos productos o servicios estén involucra-

dos en la comercialización, ni que lo haga directamente por cuenta de aquéllas o de la empresa empleadora (en el caso, las demandada), pues ello no modifica la naturaleza de las tareas de venta realizadas.

En consecuencia, acreditada la realización de la-

bores de venta por parte del pretensor, la negativa de la principal a registrarlo correc-

tamente en la categoría de vendedor B del CCT 130/75 (figuraba como administrativo A) y abonar las diferencias salariales derivadas de la incorrecta categorización, confi-

guró suficiente motivo de injuria en los términos del art. 242 de la LCT y en tal con-

texto corresponde confirmar el decisorio apelado en cuanto así dispone y en cuanto determina la existencia de diferencias salariales a favor del trabajador.

La solución propuesta sella la suerte adversa de la queja vertida en relación al recargo indemnizatorio previsto en el art. 2º de la ley 25.323, cuyo principal argumento es que el actor se habría considerado despedido y que, por lo tanto, no habría existido mora en el pago.

En primer término, creo preciso memorar que,

según la redacción vigente a la época del distracto, son requisitos de viabilidad de di-

cha sanción los siguientes: la existencia de un despido injustificado, la intimación fe-

haciente al empleador en pos del pago de las indemnizaciones previstas en los arts.

232/3 y 245 de la LCT, el incumplimiento a tal intimación y el inicio de acciones ju-

diciales o cualquier instancia previa de carácter obligatorio para percibirlas.

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Poder Judicial de la Nación La normativa en análisis se refiere al despido que da derecho al cobro de las indemnizaciones señaladas, pero no distingue la forma en que el mismo hubiese sido dispuesto. Es así que puede ser decidido sin invocación de causa, o invocando una que a la postre no resulte acreditada y lo convierte, por tanto,

en incausado, o incluso de modo indirecto, siempre que se acredite la veracidad de las causales denunciadas por el trabajador, así como su entidad injuriante (cfr. arts. 242 y 246 LCT).

N. que de admitir la postura recursiva de que el crédito del accionante no resultaba exigible al momento de efectuar la intima-

ción, porque el actor había invocado una causa, ello equivaldría a suponer que cuando alguna de las partes del contrato invocase una injuria no sería viable la multa porque estaría sujeta su valoración a la función jurisdiccional. Empero, el argumento no pue-

de ser atendido porque desde esa perspectiva bastaría con que la principal pudiera in-

vocar cualquier motivo o llevar al trabajador a que se considerase despedido para eximirse del pago de la multa.

USO OFICIAL

Conforme lo expuesto, considero que se encuen-

tran reunidos los presupuestos fácticos para la procedencia de la sanción, antes seña-

lados y, en la medida en que no se advierten en el sublite circunstancias que conduz-

can a su morigeración, propongo confirmar el decisorio de grado en cuanto en tal sen-

tido decide.

La accionada cuestiona el acogimiento de la multa prevista en el art. 80 de la LCT sosteniendo que el certificado reclamado fue puesto a disposición del trabajador desde el momento del distracto, conforme los datos reales de su remuneración al tiempo del distracto sin que la misma concurriera a retirarlo,

por lo que debió acompañarlo a estos actuados en oportunidad del...