Sentencia de Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba - Auto nº 60 de Sala Penal, 17 de Marzo de 2004

• Fecha de Resolución: 17 de Marzo de 2004
• Emisor: Sala Penal

Los autos "GODOY, E.L. p.s.a. de Abuso sexual con acceso carnal agravado, etc. RECURSO DE CASACI�N" (Expte. "G", 25/03).

DE LOS QUE RESULTA: Por sentencia n� 42, del veinticuatro de junio de dos mil tres, la C�mara en lo Criminal de la ciudad de Cruz del Eje resolvi�, en lo que aqu� interesa: "...I) Declarar a E.L.G. autor penalmente responsable de los delitos de ABUSO SEXUAL CON ACCESO CARNAL AGRAVADO Y CORRUPCI�N DE MENORES AGRAVADA EN CONCURSO IDEAL y ABUSO SEXUAL CON ACCESO CARNAL AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA CONTINUADO Y CORRUPCION DE MENORES AGRAVADA EN CONCURSO IDEAL (hechos primero, cuarto, quinto, sexto y s�ptimo); ABUSO SEXUAL CON ACCESO CARNAL CONTINUADO EN GRADO DE TENTATIVA Y CORRUPCI�N DE MENORES AGRAVADA en concurso ideal (hechos segundo y tercero); ABUSO SEXUAL AGRAVADO CONTINUADO y CORRUPCI�N DE MENORES AGRAVADA EN CONCURSO REAL (hechos segundo, tercero, noveno, d�cimo, und�cimo) SUMINISTRO DE MATERIAL PORNOGRAFICO A MENORES DE CATORCE A�OS CONTINUADO y CORRUPCI�N DE MENORES AGRAVADA EN CONCURSO IDEAL (hechos octavo, decimosegundo, decimotercero, decimocuarto y decimoquinto); ABUSO SEXUAL CONTINUADO y CORRUPCI�N DE MENORES AGRAVADA EN CONCURSO IDEAL (hechos cuarto, noveno y und�cimo); ABUSO SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA y CORRUPCI�N DE MENORES EN CONCURSO IDEAL (hecho d�cimo); todo en concurso material (hechos del auto de elevaci�n a Juicio de fs. 649/657) y aplicarle... la pena de TRECE A�OS DE PRISION, adicionales de ley y costas (arts. 12, 29 incs. 3�, 40, 41, 42, 45, 54, 55 a contrario sensu, 55, 119, 3� p�rrafo incs. b, 119, primer p�rrafo, 119, 55, 119, 3� p�rrafo inc. b, 119 primer p�rrafo, 119, primer p�rrafo inc. b, 128, �ltimo p�rrafo, y 125 �ltimo p�rrafo del C. Penal, 550 y 551 del CPP)..." (fs. 763 y vta.).

Y CONSIDERANDO: I. En contra del decisorio aludido, el Dr. Julio Cesar Liviero interpone recurso de casaci�n a favor de imputado E.L.G., invocando los incs. 1� y 2� del art. 468 del CPP (fs. 765/772).

Bajo el t�tulo inobservancia de las normas adjetivas, la defensa expone:

Primer agravio: El recurrente denuncia, en relaci�n al hecho nominado primero, que no se han observado las reglas de la sana cr�tica racional con respecto a elementos probatorios de valor decisivo (CPP, art. 413 inc. 4�) y, en consecuencia, no se aplic� la normativa dispuesta por el art. 42 del CP., en raz�n de que el il�cito no se ha consumado.

Destaca que el delito de abuso sexual con acceso carnal que se le atribuye a G. no resulta ser una conclusi�n racional derivada de las pruebas seleccionadas y valoradas por el a quo, porque la prueba dirimente es y no dejar� de serlo, el informe m�dico obrante a fs. 20, que completa y corrobora los datos aportados en la testimonial de la afectada por el il�cito en relaci�n a un aspecto primordial: la existencia de penetraci�n sexual.

Sin prescindir del conocimiento que proporciona el resto de la prueba en este episodio sostiene, resulta incuestionable e insustituible el dictamen que arroja el examen ginecol�gico, que determina que el himen de la menor no se encuentra desflorado, con escotadura en horas 1, 3 y 9, complaciente al tacto unidigital; esta circunstancia establece que no se ha dado en el sublite el acceso carnal, la penetraci�n sexual debe franquear el anillo himeneal para dar por consumado el episodio.

La defensa opina que, si bien se ha constatado un himen complaciente al tacto unidigital, ese extremo no autoriza a deducir que la menor ha tenido "una vida sexual activa", m�s a�n, si se repara en los dichos carentes de congruencia de la damnificada "... no se si entr� todo el pene en la vagina, pero s� se que entr�... L. entr� su pene s�lo una vez...", fs. 96: "...a mi me apoyaba su pene en la vagina y trataba de empujar, es por eso que me dol�a...".

Agrega que, la v�ctima no ha sido desflorada, el himen se encuentra intacto y la escotadura que presenta no constituye prueba reveladora del acceso carnal que postula la sentencia, por lo que la motivaci�n no es suficiente porque ese elemento probatorio no resulta apto para acreditar la penetraci�n.

Segundo agravio: El impugnante centra su agravio en la afirmaci�n expuesta por el Tribunal de m�rito, al considerar acreditados los hechos nominados segundo y tercero, en cuanto a que el imputado dirigi� su conducta en contra de la v�ctima "...pretendiendo accederla carnalmente por la vagina con su pene, no logrando su cometido por la negativa de la ni�a...".

Considera que, en relaci�n al referido extremo, el decisorio no tiene motivaci�n l�gica para llegar a la conclusi�n citada precedentemente, ya que no encuentran apoyatura probatoria tanto en orden al acercamiento del pene a la vagina, como la resistencia de la menor. Ello es as�, pues la �nica fuente que hubiera podido permitir llegar a ese conocimiento es la prueba testimonial de la ofendida, la que aparece como hu�rfana de datos y precisiones que impiden extraer la conclusi�n puesta en crisis.

Estima que las manifestaciones de la menor, en orden a que el imputado intent� "meterle el pito", son insuficientes si no proporcionan la ilustraci�n adecuada de las circunstancias del "acercamiento del pene a la vagina". Igual razonamiento dice es aplicable a la pretendida resistencia que ileg�timamente comprueba la sentencia.

Tercer agravio: El impugnante denuncia que, en relaci�n a los hechos nominados cuarto y quinto, s�lo en orden a las conductas que resultara v�ctima y con relaci�n al abuso sexual con acceso carnal en grado de tentativa, la sentencia atacada es inv�lida, pues las conductas descriptas no han sido constitutivas del tipo penal en el que quedaron atrapadas, por cuanto no se estableci� cu�l era el fin de la propia conducta del autor cuando apoyaba o tocaba con su pene en la vagina de la menor. A m�s de lo se�alado, si el prop�sito del sujeto activo hubiere sido lograr una penetraci�n, la sentencia no explica cu�les fueron las circunstancias ajenas a su voluntad que impidieron la consumaci�n del delito que se propon�a ejecutar.

Bajo el t�tulo "err�nea aplicaci�n de las normas sustantivas", se presentan los siguientes reproches:

Cuarto agravio: El recurrente, en relaci�n a los hechos nominados sexto y s�ptimo, entiende que se ha aplicado err�neamente el art. 119 del CP, tercer p�rrafo, por considerar que la penetraci�n del �rgano genital masculino en la cavidad bucal (fellatio in ore) no es una modalidad constitutiva e integradora del tipo penal del abuso sexual con acceso carnal.

Destaca que la Sentenciante ha subsumido la conducta del acusado en el tipo penal del abuso sexual con acceso carnal agravado continuado en perjuicio de A.Z., siguiendo la soluci�n que adopt� esta S.P. del T.S.J., in re "L.. Empero, a criterio de esta defensa, los argumentos all� vertidos no son los correctos.

Considera que, el eje de las pol�mica gir� en torno a la inteligencia de lo que abarcaba y comprend�a el t�rmino "cualquier v�a", controversia que se diluy� al comprenderse, de manera un�nime, que cualquier v�a se refiere a las diversas modalidades desplegadas a trav�s del conducto vaginal, anal y bucal.

Sin embargo alega, la dificultad se presenta s� el t�rmino "acceso carnal" admite el llamado "sexo oral", a fin de determinar si la penetraci�n del pene en la cavidad bucal constituye el delito de violaci�n.

A rengl�n seguido destaca que, desde pret�ritos tiempos, se ha entendido e interpretado que la voz acceso carnal estaba dirigida a atrapar aquellas conductas equivalentes a la c�pula, coito, conc�bito, conjunci�n o uni�n sexual, para lo cual es menester el concurso de...