Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial - Camara Comercial - Sala A, 26 de Diciembre de 2018, expediente COM 035206/2015

Fecha de Resolución26 de Diciembre de 2018
EmisorCamara Comercial - Sala A

Poder Judicial de la Nación Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial HTC

Juz 4 – Sec 8

35.206 / 2015

ASOCIACION POR LA DEFENSA DE USUARIOS Y CONSUMIDORES

(ADUC) c/ BANCO DEL SOL S.A. s/ SUMARISIMO

Buenos Aires, 26 de diciembre de 2018.-

Y VISTOS:

I) Apeló la actora la sentencia dictada a fs. 316/25, en donde el juez de grado, si bien rechazó la excepción de falta de legitimación activa opuesta por el accionado, declaró abstracto el tratamiento de la pretensión en punto al cese por parte del banco demandado de la percepción de una supuesta comisión por adquisición de moneda extranjera y rechazó íntegramente la pretensión promovida por la actora.

Los fundamentos obran desarrollados a fs. 333/44, los que fueron contestados a fs. 346/48. -

Por su parte, la Sra. F. General actuante ante esta Cámara se expidió a fs. 359/66, en el sentido que surge de su dictamen.

II) Los hechos del caso:

  1. En autos se presentó Asociación por la Defensa de Usuarios y Consumidores promoviendo demanda contra el Banco del Sol SA a fin de que se ordenara el cese de la conducta antijurídica que estaría llevando a cabo el banco consistente en el incremento unilateral, incausado e inconsulto en la adquisición de la Fecha de firma: 26/12/2018

    Alta en sistema: 08/03/2019

    Firmado por: A.A.K.F., JUEZ DE CAMARA

    Firmado por: M.E.U., JUEZ DE CAMARA

    Firmado(ante mi) por: M.V.B., SECRETARIA DE CÁMARA

    moneda extranjera para ahorro –las denominadas operaciones de dólar ahorro o compra para tenencia de billestes extranjeros en el país- que vendió a clientes que poseían autorización emitida por AFIP, implicando ello una comisión o cargo encubierto, prohibido por la normativa del BCRA aplicable, lo que importaría una modificación unilateral de los contratos celebrados con sus clientes que se encuentran complementados obligatoriamente con la normativa aplicable, efectuando un ejercicio abusivo de su actividad. Se requirió también el reintegro a todos los clientes afectados de las sumas de dinero que se hubiera indebidamente percibido a través de dichos conceptos, con más los intereses.

    Al fundar la actora su legitimación para accionar, indicó que existió

    un hecho único consistente en el incremento unilateral, incausado e inconsulto, del costo de las denominadas operaciones de dólar ahorro o compra para tenencia de billetes extranjeros en el país a sus clientes que poseen autorización emitida por AFIP, implicando ello no sólo una comisión o cargo encubierto, prohibido por la normativa del BCRA, sino también un ejercicio abusivo de su actividad que causó

    una lesión a una pluralidad relevante de usuarios del Banco demandado.

    Respecto del objeto de la demanda, señaló que la comisión o cargo encubierto que percibió el banco de todos los usuarios del servicio financiero que brinda, estaría prohibido por la normativa del Banco Central de la República Argentina, en particular por el Texto Ordenado de Protección al Usuario de Servicios Financieros del BCRA, Comunicación A 5460.-

    Indicó que, a partir del 27/1/14 el BCRA mediante la Comunicación A

    5526, habilitó la posibilidad de que las personas físicas residentes adquieran billetes en moneda extranjera para tenencia, acceso que se encontraba vedado desde el mes de julio del año 2012 en virtud del dictado de la Comunicación A BCRA 5318.

    Manifestó que la Comunicación A 5526 regulaba el acceso al mercado local de cambios de personas físicas para la formación de activos externos, el cual dependía de los ingresos que las personas tuvieran declarados ante AFIP. También reguló que la adquisición de moneda extranjera sólo podía efectuarse con débito a una cuenta a la vista abierta en entidades financieras a nombre del cliente o con Fecha de firma: 26/12/2018

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    transferencia vía MEP a favor de la entidad interviniente de los fondos desde cuentas a la vista del cliente abiertas en una entidad financiera o con pago con cheque de la cuenta propia del cliente.

    Apuntó que, como antecedente a esta Comunicación del BCRA, tres días antes la AFIP dictó la Resolución 3583 que reguló la compra de moneda extranjera para tenencia por parte de personas físicas. Añadió que el único punto no previsto en dicha Resolución era el tipo de cambio aplicable, que la Resolución 3450

    expresamente habría señalado como el tipo de cambio vendedor del Banco Nación al cierre del día anterior.

    La actora siguió indicando que a partir de noviembre de 2011 se empezaron a publicar dos cotizaciones del dólar, el oficial y el llamado “dólar blue o dólar paralelo”, siendo que el acceso de los particulares a las operaciones de dólar ahorro o compra para tenencia de billetes extranjeros en el país fue negado desde el mes de julio de 2002, primero por la AFIP y luego normativizado por el BCRA a través de la comunicación A 5318, restableciéndose la posibilidad a partir de enero de 2014.-

    Postuló que, sin embargo, el banco demandado encubiertamente percibió una comisión o cargo por la venta de moneda extranjera que realizó a sus clientes, cobrando un sobreprecio sobre el tipo de cambio oficial, cuando la normativa -Comunicación A 5460 y A 5511- prohíbe la percepción de comisiones y cargos en este tipo de operaciones financieras.

    Señaló que existiría diferencias entre el Mercado Local de Cambios (MLC) en el marco del cual el BCRA y la AFIP autorizaron la compra del dólar ahorro y compra para tenencia para atesoramiento, y el Mercado Único y Libre de Cambios (MULC) creado por Decreto 260/02 con la condiciones de la Comunicación A 3471, consistentes en que, por un lado, según el MLC se podían adquirir dólares con billetes pesos, lo que no es aceptado frente a las normas del MULC y, por el otro, en que no existiría ni libre oferta ni libre demanda de moneda extranjera, atento las restricciones para su adquisición.

    Añadió que en las Comunicaciones A 5388 y 5460 se establecieron las Fecha de firma: 26/12/2018

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    reglas de protección de los usuarios de servicios financieros, entre las que se contemplan los cargos y comisiones que pueden ser admitidos, los que deben ser, en todos los casos, consentidos por los usuarios. Invocó, asimismo, el Código de Prácticas Bancarias, la Declaración Universal de Derechos de los Usuarios del Servicio Bancario y Financiero, arguyendo que la accionada habría incumplido con las exigencias que la Constitución establece en relación con la información adecuada y veraz que debe brindar a los usuarios y consumidores, a condiciones de trato equitativo y a la protección de sus intereses económicos, generando en perjuicio de los usuarios falsas creencias acerca de sus derechos y las correlativas obligaciones de la empresa.

    Postuló que, en el caso, al cobrarse comisiones prohibidas en forma encubierta, no existía consentimiento reflexivo del cliente, por lo que correspondía el reintegro de lo percibido en forma incausada. Agregó que los pagos así realizados serían frutos de una operatoria ilegal y nula, por lo que la suma debía ser restituida a quienes efectuaron los pagos sin causa, conforme art. 1796, inc. a) del Código C.il.

    Invocó que se encontraban afectados los derechos a la información y a la propiedad. Respecto del primero fundó su postura en que una comisión o cargo encubierto, una suma adicional sin justificación alguna y sin información en la operatoria de las denominadas operaciones de dólar ahorro y compra para tenencia de billetes extranjeros en el país que realiza el Banco a sus clientes, sin que se explique ni el origen de los mismos, ni sus alcances concretos , ni ninguna otra información adicional que permita a los usuarios comprender los efectos de la medida no cumpliría con los requisitos que la constitución y la ley prevén para asegurar el derecho a la información de los usuarios. En relación al derecho a la propiedad, éste se encontraría lesionado por la conducta del Banco demandado consistente en el cobro de las sumas de dinero por encima de la cotización oficial aplicable a las operaciones que nos ocupan.

    Finalmente requirió la aplicación de la multa civil prevista en el art. 52

    LDC.

  2. Corrido el traslado de la demanda, se presentó el banco demandado Fecha de firma: 26/12/2018

    Alta en sistema: 08/03/2019

    Firmado por: A.A.K.F., JUEZ DE CAMARA

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    a fs. 61/84 negando los hechos invocados y señalando que la actora confundía el tipo de cambio establecido por AFIP para el cálculo de las percepciones con el aplicable a las operaciones de compraventa de divisas y pretendía extrapolar las normas impositivas a la operatoria cambiaria.

    Añadió que la actora no habría demostrado la existencia de un perjuicio causado por un accionar ilegítimo de su parte y que los agravios le afectaron de forma suficiente directa y sustancial.

    Asimismo opuso excepción de falta de legitimación activa, pues se estaba pretendiendo tutelar un interés que no era colectivo, sino patrimonial,

    individual y divisible de los eventuales clientes puntuales del banco demandado,

    quienes serían los verdaderos legitimados para acudir a la justicia. Añadió que la actora tampoco había acreditado el apoderamiento de alguno de los supuestos usuarios damnificados.

    Puntualizó que las operaciones de venta de moneda extranjera para atesoramiento debían cursarse a través del Mercado Único y Libre de Cambios, en el cual el precio era determinado por el libre juego de la oferta y demanda, aun cuando el BCRA interviniese el mercado, a fin de mantener lo que se denominaba “flotación administrada”.

    Refirió que la actora, en su demanda, se...

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