Sentencia de Camara Contencioso Administrativo Federal- Sala II, 22 de Octubre de 2021, expediente CAF 005259/2021/CA001
| Fecha de Resolución | 22 de Octubre de 2021 |
| Emisor | Camara Contencioso Administrativo Federal- Sala II |
Poder Judicial de la Nación CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL- SALA II
Buenos Aires 22 de octubre de 2021.-
Y VISTOS, 5259/2021 ASCENSORES SERVAS SA c/ EN-DNV
s/MEDIDA CAUTELAR (AUTONOMA)
CONSIDERANDO:
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Que mediante la resolución del 20/8/2021 el Sr. juez de primera instancia desestimó la medida cautelar peticionada por la empresa actora contra la Dirección Nacional de la Vialidad, para que se suspendan los efectos de la Resolución 2021-369- APN-DNV#MOP y se ordene a la demandada que se abstenga de dictar y/o ejecutar cualquier pronunciamiento, acto administrativo y/o decisión con idéntico efecto jurídico relacionado con la Licitación Pública nº 46-0042-LPU20,
vinculada con la adquisición e instalación de ascensores para el edificio de la casa central de la Dirección Nacional de Vialidad; todo ello hasta tanto se agote la instancia administrativa dada la articulación del Recurso de Reconsideración con Alzada en subsidio interpuesto por su parte en fecha 19 de abril de 2021 contra el citado acto administrativo.
En sustento de la decisión adoptada transcribió la disposiciones pertinentes del Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional -
decreto 1030/2016- mediante el que se aprueba la reglamentación del Decreto 1023/2001, y señaló que de sus condiciones se podían colegir los siguientes extremos: i) la comparación entre las distintas ofertas propuestas se circunscribe a la oferta base, ii) la única oferta variante que podrá ser considerada es la propuesta por el oferente que tuviera la oferta base más conveniente, iii) los pliegos de bases y condiciones particulares deben aceptar de modo expreso la posibilidad de ofrecer ofertas variantes.
Sentado lo expuesto, resaltó que de la lectura del P. de Bases y Condiciones Particulares acompañado digitalmente a la causa se advertía que los requisitos supra indicados se encontrarían, prima facie, cumplidos.
En efecto, explicó que, el artículo 8º, luego de replicar en su primer párrafo la definición de oferta variante dada por el citado artículo 57 del decreto 1323/16, establece de modo expreso que: “{s}e admitirán ofertas variantes y se podrá comparar la oferta base de los distintos proponentes y solo podrá
Fecha de firma: 22/10/2021
Firmado por: J.L.L.C., JUEZ DE CAMARA
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considerar la oferta variante del oferente que tuviera la oferta base más conveniente.”
En cuanto al prerrequisito de oferta básica más conveniente destacó
que en el dictamen de fecha 23/03/2021 se expresó que la Comisión evaluó
las ofertas básicas de los oferentes en condiciones de ser adjudicados,
entendiendo que la propuesta Básica de ASCENSORES TESTA S.A.
cumple con todo lo solicitado en el P. Particular y Técnico, resultando económicamente más conveniente que la oferta presentada por la firma ASCENSORES SERVAS S.A., por lo que se habilita, según la normativa vigente evaluar la Oferta V., que el sistema COMPR.AR cataloga como “Alternativa Nº 3”.
En tales condiciones, concluyó que, la normativa apuntada permite vislumbrar, “prima facie” y dentro del estrecho marco de conocimiento en el que se desenvuelven los procesos cautelares, la ausencia de ilegitimidad en la conducta desplegada por el organismo estatal al dictar la Resolución nº 369/2021 de fecha 29 de marzo de 2021, razón por la cual la verosimilitud del derecho alegada por la empresa actora, basada en que “...la causa del acto administrativo impugnado se encuentra viciada en tanto se ha tolerado una manifiesta modificación de la oferta que ni siquiera llega a la subsanación total de las deficiencias que presenta la formulada en el acto de apertura, en abierta contradicción con el principio de igualdad de tratamiento de los oferentes y con el inocultable e inexplicable ánimo de beneficiar a Testa S.A.”, caería, en principio, frente a este escenario normativo.
A lo que añadió, en otro orden de ideas que, el examen de la totalidad de la pretensión del accionante requiere un ámbito de mayor debate y prueba que el proceso cautelar, circunstancia que, en principio,
impediría determinar en forma concluyente la configuración de una arbitrariedad o ilegalidad manifiesta en el obrar del organismo aquí
demandado.
En el mismo sentido, y dentro del estrecho marco cognoscitivo que revisten los procesos cautelares de este tipo, sostuvo que, la parte actora no ha logrado demostrar “prima facie” la manifiesta violación de orden Fecha de firma: 22/10/2021
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jurídico que haga caer la presunción de legitimidad del acto administrativo cuestionado y cuya suspensión pretende a título precautorio.
De otro lado, resaltó el estado del proceso licitatorio impugnado, y señaló que la Notificación de la Orden de Compra a Ascensores Testa S.A.
efectuada el día 12/04/2021 resultaría también un obstáculo al otorgamiento de la tutela en cuestión. Ello así, en virtud del perfeccionamiento del contrato que produce el acto antes mencionado por imperio del artículo 75
segundo párrafo del Capítulo VIII del decreto 1030/16.
Por último, expresó que tampoco puede soslayarse la circunstancia de que el otorgamiento de la medida cautelar importaría afectar derechos adquiridos por parte de un tercero que no interviene en autos.
Con base en lo expuesto, es que decidió rechazar la tutela peticionada por la actora.
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Que contra esa decisión la accionante interpuso recurso de apelación el 24/8/2021.
En su memorial se agravió porque, según sostiene, la resolución en crisis sufre de graves defectos argumentales, ya que ha obviado analizar extremos conducentes que se encuentran debidamente probados en las actuaciones y que amerita la concesión de la medida cautelar solicitada.
En ese sentido, resaltó que la tutela requerida está limitada a obtener la suspensión de los efectos de la decisión impugnada en sede administrativa, hasta tanto se agote dicha instancia, mediante la tramitación y resolución de los recursos promovidos, y no habiendo ello todavía acontecido, el pedido lejos está de ser inoficioso; en efecto, añadió, de resolverse favorablemente la vía recursiva y declarada la nulidad de lo actuado, se habrá de retrotraer todo el trámite al estado de cosas anterior al dictado del acto nulo y -en tal caso- la adjudicación de la licitación debería recaer en su parte.
Destacó que el pronunciamiento en crisis efectúa un examen superficial y parcial de la cuestión planteada, sin advertir que el quid del asunto no radica en controvertir la facultad administrativa de seleccionar una Oferta V. propuesta por el oferente cuya oferta base resultara más conveniente, como incorrecta y superficialmente estimó el juez a quo,
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sino en que ilegítimamente se ha elegido una Oferta Variable inviable. Ello así, bajo el entendimiento de que la oferta base del oferente, como postula la recurrente, no cumple con los todos los requisitos del P. licitatorio de Condiciones Particulares, lo que a priori obstaculiza su estudio y más aún su selección, en contradicción con las normas de la licitación.
Desde esa óptica, expresó que tal como señaló en oportunidad de impugnar el dictamen de Preadjudicación de la Comisión Evaluadora así
como en el recurso administrativo impetrado contra la Resolución DNV
369/2021, la oferta base de la empresa TESTA S.A. no cumplió con las especificaciones técnicas requeridas por el P. de la Licitación, lo que era un requisito sine qua non para proceder al análisis de las Ofertas V.s.
En efecto, sostuvo que, la oferta básica de Testa S.A. omitió cotizar el componente “maniobra llamada predeterminada” requerido expresamente por las “Especificaciones Técnicas” de las Condiciones Particulares del P. en el acápite “Provisión e instalación de los ascensores 3 4 5 6”, debido a la diferencia de paradas entre ascensores.
Expresó que de la documentación que acompañara Testa S.A. surge que en su propuesta básica incluyó botonera de piso marca Automac modelo A
3900 con pulsadores, pieza que bajo ningún parámetro satisface el requerimiento del P. de “llamada predeterminada”.
Entonces, dijo que, la propuesta base ofrecida por TESTA no contenía todos los requisitos del P. y ello impedía cualquier evaluación de las Ofertas V.s que presentara; detalló así que la Propuesta Alternativa 1 no incluía el componente de llamada predeterminada y la Propuesta Alternativa 2 (identificada por la Comisión Evaluadora como Propuesta N° 3 en su dictamen), resultó ilegalmente adjudicada, ya que recién allí se incluía el sistema de llamada predeterminada a través de Marca AUTOMAC Modelo “Pantalla Touch A 3800 SELECT”, dispositivo que no se encontraba presente en la propuesta básica, la que tampoco contemplaba el cambio de guías de cabina y contrapeso que expresamente requería el P. en sus Especificaciones Técnicas (apartado “Guías de cabina y contrapeso”).
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A lo que añadió que se consignaron en la impugnación formulada,
otras muchas deficiencias de la oferta de TESTA SA conforme las estipulaciones de los P.s, a saber: no presentó certificado Resolución 897/99, no posee taller acorde con las previsiones licitarias y tampoco acompañó listado de herramientas y equipos de su propiedad, no cuenta con el personal suficiente, no incluyó Plan de Trabajos, omitió la presentación del certificado VID 4047, no adjuntó a la oferta las patentes tecnológicas,
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