Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo , 15 de Agosto de 2011, expediente 32.992/08

• Fecha de Resolución: 15 de Agosto de 2011

Poder Judicial de la Nación -1-

Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo Expte. nº 32992/08

SENTENCIA DEFINITIVA Nº 73356 SALA

5. AUTOS:”ARRIEGUI LUCAS

   SEBASTIAN C/ AGRO INDUSTRIAS BAIRES SA S/ DESPIDO” (JUZG. Nº 73).

   En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, capital federal de la República Argentina, a los 15 días del mes de agosto de 2011, se reúnen los señores jueces de la Sala V, para dictar sentencia en esta causa, quienes se expiden en el orden de votación que fue sorteado oportunamente; y LA DOCTORA M.C.G.M. dijo:

   I.V. los autos a esta alzada a propósito de los agravios que contra la sentencia de fs. 143/146 formulan las partes a mérito de los escritos que lucen a fs.

   149/150 vta. (actora) y fs. 151/153 (demandada) que merecieron réplica a fs. 161/162

   vta. y 165/166 vta.

   A su vez, la perito contadora cuestiona a fs. 158 la regulación de sus honorarios por considerarlos bajos.

2. Por razones de orden metodológico iniciaré el análisis de la queja de la demandada Agro Industrias Baires S.A., que está dirigida a cuestionar la decisión por la cual la Sra. Juez de grado hizo lugar al reclamo del accionante en lo principal.

   La recurrente se agravia en primer lugar por lo que considera la inversión de la carga probatoria en autos, contrariando la disposición contenida en el art. 377 del C.P.C.C.N.

   Sostiene que la carga de la prueba de la ilegitimidad del ejercicio ius variandi se encontraba a cargo del actor y que no probó que haya existido una utilización abusiva de esta facultad patronal.

   La sentencia de grado, que receptó la demanda, concluyó que la empleadora no logró demostrar que el cambio de turno del actor tuviere como fundamento cuestiones atinentes a la producción de la empresa o que sean de carácter netamente funcional afirmando que la demandada hizo abuso del ius variandi.

   Las declaraciones testimoniales rendidas en autos son contestes en cuanto a que el actor era supervisor y que laboraba en el turno noche de 22 a 6. Posteriormente lo cambiaron al turno de 8 a 16 y no le asignaron ninguna labor. Luego de haber analizado detenidamente las posiciones asumidas por los litigantes y las pruebas producidas en el pleito, anticipo que -en mi opinión- la queja resulta inadmisible, por las razones que seguidamente expondré.

   En primer término, los únicos argumentos que esgrimió la recurrente en su memorial en lo fundamental, consistieron en sostener que la sentenciante de grado invirtió la carga de la prueba y que el actor no demostró un uso abusivo del “ius variandi”.

   Juzgo que no le asiste razón ya que la empleadora en esta etapa no se hace cargo de los fundamentos en los que la Sra. Juez de grado fundó su decisión.

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   En efecto, la decisión de cambiar de turno no eximía a la empresa de cumplir los recaudos legales previstos en los arts. 65, 66 y 68 de la L.C.T. Estas normas imponen la necesidad, para justificar modificaciones en el contrato, de que los cambios resulten funcionales a los fines de la empresa y a las exigencias de la producción, así como que sean razonables (art. 66), excluyendo toda forma de arbitrariedad y abuso de derecho.

   Lo cierto es que considero que existen elementos concretos que prueban que -en definitiva- la demandada implementó con respecto al accionante un cambio de horarios y de tareas que efectivamente significaron una modificación sustancial de aquellas que realizaba con anterioridad. En primer lugar, en los propios términos del responde la accionada admitió expresamente que el demandante era supervisor de logística y depósito en el turno noche y que fue cambiado al turno diurno donde debía realizar tareas de limpieza (en el responde se sostuvo que las tareas de limpieza siempre estuvieron presentes dentro de la relación laboral, fs. 23/vta.).

   De esa manera, independientemente de que el actor haya o no demostrado el perjuicio que le ocasionaba el cambio de horario dispuesto por su empleadora, la omisión por parte de ésta de acreditar las razones organizativas en las que intentó

   fundamentar el cambio aludido, torna en principio irrazonable el ejercicio del "ius variandi" por parte de aquella. El cambio de horario impuesto al trabajador, en este caso, configuró una alteración esencial del contrato de trabajo pues se cambió un turno nocturno a uno diurno, lo cual implicaba trastocar todas las actividades post laborales que cualquier ser humano posee, aun las relativas al desarrollo de la vida familiar,

   siendo esencial en este punto el hecho de que no se acreditó el consentimiento del dependiente con el cambio de horario -lógicamente, el horario sí puede ser alterado de común acuerdo entre las partes-.

   Frente a las pruebas referidas, los propios presupuestos de hecho admitidos por esta recurrente y las declaraciones testimoniales que revelan la modificación del turno de trabajo y la existencia de un cambio por demás relevante en las tareas asignadas al demandante, aunado ello al hecho de que en ningún momento la demandada brindó

   alguna explicación satisfactoria que justifique la razonabilidad del cambio implementado ni qué razones objetivas lo motivaron -ya que nunca mencionó cuáles pudieron ser los motivos funcionales de la empresa que ameritaban el cambio implementado-, es que considero que la decisión adoptada con respecto a Agro Industrias Baires S.A. debería confirmarse. Lo que la empresa expresó a fs. 23 fue que el hoy reclamante estaba “muy conmovido” por el ílícito ocurrido en el lugar (ver demanda fs. 7 vta.) y que no tuvo objeciones al cambio, pero no acompañó constancia escrita alguna que así lo acredite.

   En mérito a lo expuesto, es que propongo se confirme la sentencia de grado en este aspecto del recurso.

3. En su segundo agravio, la demandada cuestiona la condena a abonar los salarios de abril de 2008, SAC y vacaciones proporcionales porque sostiene que el pago Poder Judicial de la Nación -3-

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   de la liquidación final se acreditó con el informe pericial contable y que la sentenciante se apartó de dicha prueba. De esta manera, aduce que en dicho informe las categóricas afirmaciones del perito contador acreditan el pago de los referidos rubros.

   Señalo, en atención al cuestionamiento que se formula en el memorial, que no se agregaron recibos que acrediten dichos pagos (arts. 124 y 138 L.C.T.) a pesar que a fs.

   27 vta. se sostuvo que las vacaciones y el SAC 2008 fueron puestos a disposición del Sr.

   A. y que los días trabajados en abril de 2008 fueron abonados.

   Desde esta perspectiva, lo resuelto en primera instancia debería confirmarse,

   porque la pericial solo revela lo asentado en los libros.

4. El tercer agravio del memorial de la demandada se refiere a la indemnización del art. 2 de la ley 25.323 y al respecto sostiene la apelante que le abonó

   al actor la liquidación final que por derecho le correspondía y que las indemnizaciones derivadas del despido no resultaban procedentes.

   Sin embargo, este segmento de la defensa del recurrente es más una disconformidad con la solución adoptada que a una rigurosa expresión de agravios en tanto crítica concreta y razonada del decisorio apelado, y por ello deviene insuficiente para revertir la decisión adoptada de conformidad con lo dispuesto en el art. 116 L.O.

   (me remito a los términos de fs. 152 vta.). Por ello, propiciaré también la confirmación de este aspecto de la condena.

5. La demandada se considera agraviada porque en la sentencia de grado se hizo lugar a la indemnización prevista por el art. 80 de la L.C.T. pese a la falta de cumplimiento formal que se reconoce en el accionar de la parte actora; cuestiona la falta de cumplimiento con la carga impuesta por el art. 3 del decreto 146/01.

   La sentenciante hizo lugar a este reclamo, a pesar de haber considerado que el emplazamiento no se efectuó según el plazo establecido por el decreto referido, porque la accionada no acompañó los certificados en cuestión en oportunidad de contestar la demanda; pero ese argumento soslaya la defensa de fs. 26 vta./27 vta.

   Reiteradamente, en el tema que se controvierte, he expuesto mi opinión en el sentido de que el requisito que indica el decreto es perfectamente razonable y no constituye un exceso reglamentario; así lo expresé entre otros casos en “G., J.J. c/ Tapizados Ramos S.A.”, sentencia definitiva nº 68.948 del 20-10-2006, publicada en Jurisprudencia Argentina Lexis Nexis 2007-I, fascículo 7, pág. 87.

   Con posterioridad, y mientras la Sala estuvo integrada con el Dr. Fernández Madrid ante la vacancia en la vocalía nº 3, mi postura quedó en minoría ya que el voto mayoritatio fue resolviendo en diverso sentido conforme la opinión del Dr. O.Z. (ver entre otros “Mileto, Virginia c/ Codan Argentina S.A.” sentencia definitiva nº

   71.041m “B., A.A. c/ Elisium S.A.” sentencia definitiva nº 71.043,

   G., G.R. c/ Gestión Integral S.A.

   sentencia definitiva nº 71.047 todas del 30 de setiembre de 2007; del mismo modo así sucedió en los casos “G.,

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   T. c/ Vanguardia

   sentencia definitiva nº 71.096 y “Perticara, M.A. c/

   Al SA FA CO S.R.L.

   sentencia definitiva nº 71.097 del 23-10-2008), por lo cual solo por razones de economía procesal y para evitar un inútil dispendio jurisdiccional -sin perjuicio de que mantuve mi opinión- resolví adherir con esa salvedad a la postura del Dr. Zas que disentía de mi interpretación.

   Sin embargo, actualmente esta Sala V se halla definitivamente integrada con la incorporación del Dr. E.N.A.G. a partir del 10 de febrero de 2011, de modo que resulta procedente que replantee mi criterio conforme paso a exponer.

   Encuentro fundamentos para revocar este aspecto de la condena como se pide. En efecto, el último párrafo del art. 80 L.C.T. que establece como requisito de la indemnización allí...