Acuerdo nº 170 de Cámara de lo Contencioso Administrativo - Rosario, 25 de Abril de 2008

• Fecha de Resolución: 25 de Abril de 2008
• Emisor: Cámara de lo Contencioso Administrativo - Rosario

N°170.- En la ciudad de Rosario, a los 25 días del mes de abril del año dos mil ocho, se reunieron en acuerdo los señores Vocales de la Cámara de lo Contencioso Administrativo N°2, doctores M.L.M. y Clara Rescia de de La Horra, con la presidencia de su titular doctor A.A., a fin de dictar sentencia en los autos caratulados:

'D´AMICO, L.J. contra Provincia de Santa Fe sobre RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO', Expte. C.C.A. 2° N° 16, año 2006.

A la primera cuestión -¿es admisible el recurso interpuesto?-, el doctor L.M. dijo:

I.1. L.J.D.´amico, por apoderados, interpuso recurso contencioso administrativo contra la Provincia de Santa Fe, a fin de obtener, ante la Caja de Jubilaciones y Pensiones de la Provincia de Santa Fe, el reajuste de su haber previsional de conformidad a las remuneraciones que en la actualidad y por todo concepto percibe quien desempeña las mismas funciones que fueron tomadas para la determinación de su haber base, incluyéndose en el mismo los adicionales 'Acta Convenio Mayor Eficiencia', 'Suma Fija No Remunerativa', '2% De La Masa Salarial Bruta', Resoluciones 992/993, 'Adicional por Productividad', los derivados de los Decretos N° 427/04, 288/05, 969/05 y todo otro adicional posterior que incremente el sueldo de los activos que no sean trasladados al haber previsional, ordenándose asimismo abonar las diferencias de haberes devengados con depreciación monetaria e intereses hasta el momento del efectivo pago.

Manifiesta que, en fecha 08.03.01 presentó el reclamo ante la Caja y solicitó el reajuste de su haber jubilatorio, atento las remuneraciones con todos los adicionales del activo que desempeña sus mismas funciones en Di.P.O.S, en virtud de no haberse incluido en la determinación de aquel, los adicionales mencionados.

Indica que ante la falta de respuesta de la Caja, interpuso pronto despacho el 07.11.01, y luego de un lapso sin tener una respuesta, interpuso recurso jerárquico ante el Poder Ejecutivo por vía de la Secretaría de Estado de Trabajo y Seguridad Social el 08.11.02 Continúa diciendo que, en fecha 11.04.03, ante el silencio de la administración interpuso pronto despacho ante el gobernador de la Provincia de Santa Fe.

Entiende que, en los términos del artículo 9° apartado 2°de la ley 11.330 existe denegación presunta, agotándose de esta forma la vía administrativa quedando expedita la vía judicial.

Relata que ha sido empleado de la Ex Dirección Provincial de Obras Sanitarias, perteneciendo al sector de las categorías 12 a 16.

Indica que dentro de ese marco peticiona se reajuste su haber previsional, incorporándose todos los adicionales, realicen o no aportes, que se abonen a los activos del 'sector Dipos', mientras sean 'regulares y habituales' que en la actualidad cumplen sus mismas funciones, de modo que se determine su haber de conformidad al art. 70 de la ley 6915, y guarden entre el activo y el pasivo una razonable proporción, a fin de no tornar confiscatoria la diferencia.

A modo de ejemplo menciona los siguientes adicionales percibidos por los activos en forma regular y habitual:

Adicionales denominados 'Acta Convenio Mayor Eficiencia', 'Adicional por Productividad', '2% sobre masa salarial bruta', 'Suma fija no remunerativa de $ 80' y los adicionales derivados de la Resolución N° 993/92 y de los Decretos N° 427/04, 288/05 y 969/05.

Afirma que además, en la etapa procesal pertinente, se verificará mes a mes, si entre el haber del activo y el pasivo existe una diferencia tal que de conformidad a los fallos de la Corte Suprema de Justicia, fulminen de inconstitucional, por irrazonable y confiscatoria a la liquidación de haberes del reclamante.

Indica que el Adicional Acta Convenio Mayor Eficiencia fue creado por Resolución Nº 450 del 30.03.88 comprensivo de todo el personal sin distinción del mismo modo que se percibía el 'Adicional por Productividad', creado por Resolución Nº 1637/90.

En lo que refiere a la suma fija no remunerativa de $ 80, es producto de la firma del Convenio Colectivo de Trabajo Nº 113/94 'E' del 17.06.94 autorizado por Decreto Nº 2113/91, que entre otras condiciones económicas acordadas, en su art.38 determinó a partir del 01.06.94 una suma fija no remunerativa de $ 80 que se incorporara a la remuneración de cada empleado de la Dipos, suma que a pesar de su denominación y sobre él no realizarse el descuento jubilatorio, ello no obsta a su traslado al sector pasivo, debiendo considerarse remunerativo a los efectos previsionales, ya que su pago se produce en forma mensual, habitual y regular.

Respecto del rubro '2% de la masa salarial bruta', sin perjuicio de su denominación, es claro que en tanto y en cuanto dicho importe ha sido y es percibido en forma mensual, habitual y regular por los activos, su naturaleza es remunerartiva y en consecuencia debió ser incluido en la determinación del haber previsional.

Señala, por último, que el Poder Ejecutivo incorporó a los sueldos activos adicionales 'no remunerativos' pero obviamente en forma mensual y regular a través del decreto 427/04 la suma de $60a partir del 01.03.04, por decreto 288/05, la suma de $100 y por Decreto 969/05 la suma de $35 a partir del 01.04.05; todos ellos tuvieron su relación con los incrementos otorgados al sector de jubilados pero de modo que no se respetó la razonable proporcionalidad.

Advierte que, el planteo en esta causa ya ha sido resuelto por esta Cámara en la causa 'Baiamonte' en sentencia Nº 35/04.

Sostiene que a pesar de la pacífica y reiterada jurisprudencia local y nacional, la Caja insistió en no actualizar su haber previsional de acuerdo a quien cumple en actividad su misma función, ratificando su interpretación del art. 12 de la ley 6915, cuya inconstitucionalidad ha sostenido invariablemente la Corte por confiscatoria en tanto la diferencia entre el activo y el pasivo supere un 20%.

Indica que el principio de movilidad implica conservar la razonable proporcionalidad entre el haber de pasividad y la remuneración del activo, evitando que se produzcan reducciones que tornen confiscatorio dichos haberes jubilatorios, siendo indudable que la jubilación móvil y el derecho de propiedad ha sido alterado, conforme jurisprudencia que cita.

Observa que, a fin de evaluar lo realmente percibido, a los importes nominales del activo, por aplicación de las disposiciones legales estima los descuentos previsionales y sociales en un 18%, así como también se calcula que lo realmente percibido por el pasivo se calcula una disminución del 5% al importe nominal, conforme criterio jurisprudencial.

Con citas de precedentes del Máximo Tribunal Nacional y Provincial peticiona se haga lugar al recurso, con costas.

2. - Admitido el recurso por auto de Presidencia Nº 448 (fs. 25), comparece la Provincia a estar a derecho (fs. 32), efectuando el responde mediante escrito de fs. 41/45, con expreso pedido de rechazo de la demanda e imposición de costas.

   Niega que el haber previsional deba reajustarse en base a las remuneraciones que en la actualidad y por todo concepto percibe quien desempeña las mismas funciones que fueron tomadas para la determinación del haber base; deban incluirse los adicionales 'Acta Convenio Mayor Eficiencia', 'Adicional por Productividad', 'Suma fija no remunerativa de $ 80', '2% de la Masa Salarial Bruta', 'Adicionales derivados de la Resolución N1 993/92', los derivados de los decretos 427/04, 288/05 y 969/05 y todo otro adicional posterior que incremente el sueldo de los activos que no sean trasladados al haber previsional; corresponda abonar las supuestas diferencias de haberes devengadas con depreciación monetaria e intereses; haya desproporción entre el haber previsional del actor y la remuneración de los activos que cumplen las mismas funciones; se torne confiscatorio el haber e inconstitucional el sistema de actualización; para el reajuste se deba tener en cuenta la remuneración...