El ámbito de aplicación de las restricciones de carácter ético-social del derecho de legítima defensa

• Autor: Jacson L. Zilio
• Páginas: 265-335

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Capítulo 6

El ámbito de aplicación de las restricciones de

carácter ético-social del derecho de legítima defensa

1. La agresión no culpable o con culpabilidad substancialmente

disminuida

La punibilidad de la acción humana presupone la realización de un

tipo de injusto censurable personalmente. La responsabilidad personal

es un juicio de valor social que se asienta sobre la base de un tipo de

injusto, es decir, sobre la acción típicamente antijurídica. Así, pues, el

tipo de injusto es el objeto de valoración y la responsabilidad personal

es la valoración de objeto referida al sujeto que lo cometió.

Este juicio de valoración normativa requiere que la acción humana tí-

picamente antijurídica sea realizada por una persona con capacidad de

culpabilidad, es decir, con capacidad psíquica de comprender el carácter

prohibido de la acción, en situaciones normales de la vida. Si el derecho

penal se ocupa sólo de las acciones aptas para cuestionar la validez del

Ordenamiento jurídico, las acciones realizadas por personas sin capacidad

de comprender el carácter prohibido de la acción, en situaciones de anor-

malidad, son irrelevantes. Lo que es más, no es que sean más bien irrele-

vantes, sino que no son susceptibles de aplicación de pena, puesto que la

idea de prevención requiere la posibilidad de motivación en la norma.

Si eso es verdad, si el incapaz de culpabilidad no puede motivarse

en la norma aun en situaciones de normalidad, ¿cómo puede entonces

realizar una acción antijurídica? Si realiza acciones antijurídicas, ¿son

consistentes las soluciones contra una agresión no culpable?1.

1 Cfr. Fletcher, George P., “La proporcionalidad de la defensa y el agresor psicótico:

una viñeta en la teoría penal comparada”, trad. de Jaime Malamud Goti, en DP, año

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tima defensa como un derecho individual que deriva de la autonomía de la persona y

que convierte el agresor en “enemigo” del orden jurídico. Críticamente, véase Nino,

Carlos Santiago, “La fundamentación de la legítima defensa. Réplica al profesor Flet-

cher”, en Fundamentos de Derecho penal, op. cit., ps. 269-286.

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En realidad, la acción del inimputable queda impune porque, desde

el punto de vista del mantenimiento del orden social, no disminuye en

nada el carácter inhibitorio general de las prohibiciones penales2. La

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general porque los ciudadanos comprenden la diferencia motivacional.

Por ello, el castigo de inimputables no cumple la función de prevención

general de la pena frente a la colectividad. En suma, el inimputable es

en realidad un sujeto no motivable mediante normas3.

En este sentido, Muñoz Conde y Garcia Arán han aclarado que en

los casos de inculpabilidad, en que no hay posibilidad de comprender

la licitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, el efecto

intimidatorio general y la defensa social no están ausentes, sino que

salen fortalecidos al declarar exentos de culpabilidad “a una pocas per-

sonas de las que, como la experiencia enseña, no puede esperarse que

cumplan las expectativas de conducta contenidas en las normas pena-

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personas que no se encuentran en esa situación”4. En otras palabras,

el efecto de prevención general no incide directamente en los inimpu-

tables, sino en la colectividad. Por ello el fundamento material de la

culpabilidad, según indican Muñoz Conde y García Arán, no es la in-

demostrable posibilidad de actuar de un modo distinto, sino la función

motivadora de la norma penal5. Es decir, la motivabilidad “permite la

atribución de una acción a un sujeto y, en consecuencia, la exigencia de

responsabilidad por la acción por él cometida”6.

De todos modos, la cuestión es saber si la antijuridicidad también

se concibe como infracción de una norma motivadora, esto es, si la

contradicción entre la acción y el ordenamiento jurídico en su conjun-

to exige capacidad del sujeto de ser motivado por la norma. Entonces,

¿la capacidad del sujeto debe ser incluida entre los elementos del he-

cho antijurídico? Si esto es una verdad absoluta, entonces la existencia

2 Gimbernat Ordeig, Enrique, “¿Tiene un futuro la dogmática jurídicopenal?”, en

Estudios de Derecho penal, op. cit., p. 157.

3 Mir Puig, Santiago, Derecho penal, op. cit., p. 534.

4 Muñoz Conde, Francisco, García Arán, Mercedes, Derecho penal, op. cit., p. 354.

5 Ibidem, p. 355.

6 Ibidem.

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de una agresión antijurídica en la categoría del derecho de legítima

defensa exigiría la culpabilidad del agresor.

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sibilidad de alguna motivación, la motivabilidad, condiciona ya el in-

justo7. En la antijuridicidad lo más importante es la existencia de la

motivación en la norma para evitar comportamientos desvalorados en

la acción y en el resultado, mientras que en la culpabilidad lo relevante

es la normalidad de la motivación. Señala Mir Puig las bases para di-

ferenciar las distintas causas que excluyen la culpabilidad de otras que

afectan la antijuridicidad: “Si la antijuridicidad es el ámbito de los hechos

que el Derecho puede desear prevenir, la culpabilidad es la esfera en que se

comprueba si el hecho injusto cometido puede atribuirse a su autor en

condiciones psíquicas de motivación normal”8.

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zación de determinados comportamientos humanos, parece obvio su-

poner la exigencia de un mínimo de motivación en la norma. Pero la

ausencia de motivación normal o la anormalidad de las condiciones de

motivabilidad del sujeto ya sería un problema de culpabilidad.

A este respecto Mir Puig:

“En el injusto se seleccionan aquellos comportamientos

humanos que el Derecho penal desea evitar y a cuya evi-

tación es posible motivar de algún modo. Todos estos hechos

deben considerarse prohibidos en un Derecho penal pre-

ventivo. La culpabilidad es el ámbito en el que se comprue-

ban las posibilidades psíquicas de motivación normal del autor de

un comportamiento antijurídico por parte de la norma penal.

Sólo cuando tal posibilidad de motivación normal concu-

rra, será el autor ‘culpable’ y tendrá sentido realizar la ame-

naza penal en su persona. La ausencia de tal normalidad

no impide seguir desvalorando el hecho como antijurídico

porque no supone una imposibilidad absoluta de motivar a la

evitación del hecho, sino que sólo excluye la normalidad del

proceso de motivación en que tiene lugar”9.

7 Mir Puig, Santiago, Estado, Pena y Delito, op. cit., p. 174.

8 Ibidem, p. 170.

9 Ibidem, p. 174.