Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, 7 de Diciembre de 2009, expediente 43.493

• Fecha de Resolución: 7 de Diciembre de 2009

Poder Judicial de la Nación Causa n° 43.493 “A., M.J. s/ excepción de falta de acción”

J.. Fed. n° 2 - Sec. n° 3

Reg. n° 1407

Buenos Aires, 7 de Diciembre de 2009.

Y VISTOS

Y CONSIDERANDO:

El Dr. J.L.R. dijo:

I.-

Tal y como lo expresara en el marco del recurso n° 43.496 -

G.O., R. y otros s/ procesamiento

, registro n° 1289, rta.

17/11/09-, corresponde analizar liminarmente la validez del trámite que se le ha otorgado a esta incidencia. Hasta el presente, se ha regido por lo establecido en la acordada 59/2008, la que difirió la aplicación de la reforma procesal de la ley 26.374. Por los motivos oportunamente expuestos,

considero, con carácter general, que la norma legal debe prevalecer frente a la disposición de superintendencia.

II.-

Sin perjuicio de ello, en este recurso en particular, en el que me veo llamado a intervenir cuando las partes ya ejercieron sus derechos de acuerdo a las pautas de la acordada mencionada, entiendo que debo declarar no aplicable la reforma procesal introducida por la ley 26.374.

Considero que ello es así, dado que resultaría irrazonable, en este caso en concreto, retrotraer el trámite a una instancia anterior, pudiéndose afectar incluso de ese modo derechos adquiridos de alguno de los recurrentes por el efecto que el segundo párrafo del art. 454 le confiere a su inasistencia a la audiencia oral. M. mutandi, me he pronunciado en un sentido similar,

como integrante de la sala Ia. de la CCC, al evaluar la aplicación del art. 312,

Cód. P.. Penal, destacando que “(…) el principio de razonabilidad no se detiene en fijar un contenido a las leyes, sino que requiere que toda actividad del poder estatal -en cualquiera de sus ámbitos y funciones- sea siempre ejercida con un contenido razonable: ‘(...) La razonabilidad es un elemento de la proporcionalidad y ésta implica dos exámenes: uno, anterior a la decisión,

es decir hacia los argumentos que justifican una convicción, referidos a la necesidad de hacer injerencia, conectando la probable existencia de un hecho y el objeto de esa intromisión y, segundo, un examen referente a la proporcionalidad en sentido estricto, en tanto hay una ponderación de bienes perseguidos: tal el supuesto en que, en determinada situación, no se justifique la privación de libertad de un imputado frente al costo de no poder llevar adelante el proceso (...)’ (DE LUCA, J., Pruebas sobre el Cuerpo del Imputado o testigos y las Garantías Constitucionales, en Revista de Derecho Penal, Garantías Constitucionales y N.P., Ed. Rubinzal-

Culzoni)...” (in re, CCC sala I, rec. n° 25.298, “ÁVALOS, A.M.”, rto. 31/3/2005).

III.-

Así las cosas, dejando sentada mi propuesta para que en el presente recurso se declaren no aplicables por irrazonables las reformas introducidas por la ley 26.374 a los arts. 454, 455 y cc., Cód. P.. Penal, y sin perjuicio de las posibles intervenciones ulteriores de este tribunal -en las que a mi criterio no podrá prevalecer la acordada 59/2008 por ser una norma de inferior jerarquía (considerando I)-, me encuentro en condiciones de proceder a analizar los agravios de la parte recurrente.

IV.-

La imputada M.J.A. fue condenada por el T.O.F. nº 4, el 31/5/04, a la pena de tres años de prisión e inhabilitación absoluta durante el plazo de seis años por haber dado por probado que se enriqueció ilícitamente (art. 268 -2-, Cód. Penal) en el período comprendido entre 1992 y 1997, período en el que cumplió servicios en diversos cargos de la función pública (entre ellos, Secretaria de Recursos Naturales). Con fecha 22/12/08 la Corte Suprema de Justicia resolvió rechazar el recurso extraordinario interpuesto por la defensa de la condenada, último remedio procesal ensayado en la especie, por lo que dicho fallo pasó a autoridad de cosa juzgada. Oportunamente, al ejercer su defensa y a efectos de demostrar el origen legítimo del incremento patrimonial apreciable que le reprochaba la acusación, A. reconoció en indagatoria que, como titular de la Poder Judicial de la Nación Secretaría de Recursos Naturales, percibió mensualmente entre $ 20.000 y $

40.000 procedentes de partidas de fondos reservados. Dicho descargo fue expresamente descartado por el tribunal interviniente. Así consideró que existían dos ámbitos de análisis que llevaban al rechazo de la justificación ensayada. La primera de ellas de contenido fáctico, sustentado en la imposibilidad de acreditar la suma que A., supuestamente, habría percibido, los períodos y montos. Ello debido al “sistema perverso e ilegal de cobro de sobreasignaciones” que no deja rastros, recibos firmados ni contabilidad que acredite cómo, ni cuándo cobra el funcionario. Por otra parte,

el TOF 4 concluyó que esos cobros resultaban cuanto menos antijurídicos y en forma alguna permitían, aún acreditado el monto, justificar legalmente el incremento patrimonial de la encausada, dado que éste, originado en un hecho antijurídico, no podría ser considerado como justificación, a lo que agregó que si al momento de tener que justificar tales ingresos se tuvo que recurrir a una USO OFICIAL

ley que no los preveía, era porque no existía previsión legal apropiada y si además, no se podían realizar liquidaciones, era porque su esencia era ilegal e impedía dejar constancias lícitas y darles el tratamiento común de los sueldos asignados regularmente.

V.-

En este caso, conforme se ha dejado asentado en el acta de su declaración indagatoria (art. 294, Cód. P.. Penal), el cargo consiste en haber cobrado mensualmente, al tiempo que se desempeñaba como Secretaria de Recursos Naturales y Desarrollo Sustentable de la Presidencia de la Nación, entre los años 1991 y 1999, la suma de cuarenta mil pesos hasta mediados de 1994 y luego la suma de veinte mil pesos, provenientes de partidas presupuestarias asignadas a gastos reservados en virtud de la Ley S

18.302 y, asimismo, haber distribuido entre los funcionarios públicos de su cartera sumas de dinero provenientes de dichas partidas. En otras palabras, se considera un ilícito el empleo en beneficio particular de fondos destinados a gastos reservados, que tenían una finalidad específica legalmente establecida (ley secreta 18.302), que habrían llevado adelante un grupo de funcionarios públicos de alto rango, con un grado de intervención diverso, en el período que ejerció la Presidencia de la República C.S.M..

VI.-

Por esta vía incidental de falta de acción, la defensa de M.J.A. pretende que se declare que esta nueva imputación constituye una doble persecución, constitucionalmente inadmisible, por los mismos hechos por los que su asistida ya fue condenada por el TOF 4. El Sr.

Juez de grado rechaza dicha solicitud por considerar que la condena impuesta por el TOF n° 4 tiene un contenido diferente al que pretende la defensa y, por tanto, la identidad de objeto no es tal. Asimismo manifestó que la cuestión del cobro sistemático e irregular de sumas de dinero a los funcionarios de mayor jerarquía de la administración pública nacional, correspondientes a partidas que tenían otro destino, no integró el objeto de reproche de la sentencia, sino que se trató de un descargo introducido por la propia imputada, el cual no resultó apto para lograr el objetivo perseguido, que constituyó una suerte de autoincriminación que en modo alguno inhabilita su investigación por separado (cfr. fs. 18/20 del presente incidente). Contra dicha resolución, la defensa se agravia por considerar que se encuentra acreditada la identidad de la res iudicanda, lo que importa transgredir la garantía constitucional de ne bis in ídem. Al introducirse al análisis de dicha garantía en relación al presente caso mencionó que concurrían los tres requisitos esenciales del ne bis in ídem ya que su asistida, M.J.A., había sido perseguida tanto en la causa n° 648 de trámite ante el TOF n° 4 como en el presente proceso en base a un mismo sustento fáctico, más allá de las variaciones que existieran en torno a las calificaciones legales escogidas -identidad en la persona-. Así

estimó la defensa de la encausada que el objeto de investigación en ambos casos se trató del cobro de sobresueldos solventados a través de partidas provenientes de fondos reservados previstos en la ley secreta 18.302 -

identidad del hecho-. Finalmente, afirmó que en ambos procesos se persiguió

la misma razón política y jurídica y el mismo objeto dentro del orden jurídico institucional del Estado -identidad de causa de persecución-. Por tales motivo solicitó se revoque el resolutorio apelado y, en consecuencia, se disponga el sobreseimiento de su asistida, haciendo, además, reserva de recurrir en casación y caso federal (cfr. fs. 22/28 vta.).

VII.-

En atención a las divergentes interpretaciones de la figura del enriquecimiento ilícito (art. 268 -2-, Cód. Penal), el análisis del caso debe Poder Judicial de la Nación iniciarse determinándose concretamente por qué conducta fue oportunamente condenada M.J.A. en el proceso precedente. A dicho fin y en primer término, es dable destacar que la doctrina reconoce el origen de este tipo legal en un usual déficit probatorio. Así, por ejemplo, S. entendía que,

dada la dificultad de probar los hechos concretos de corrupción, la solución más expeditiva era la de reprimirlos mediante la figura de presunción de ilicitud del enriquecimiento, aplicable a quienes no pudiesen justificar debidamente la causa de un incremento patrimonial desproporcionado a sus ingresos legítimos1. Por su parte, N. (autor del proyecto de ley que concluyó sancionado bajo el nº 16.648) consideraba que en el país existían serios inconvenientes para acreditar los delitos concretos que fundamentaban evidentes y desproporcionados incrementos patrimoniales de los funcionarios públicos. Dichas dificultades tornaban lícito que el ordenamiento positivo le imponga a quien asume un cargo o empleo público el deber de justificar todo USO OFICIAL

enriquecimiento apreciable que se produzca en su patrimonio personal2. De tal modo es dable afirmar que, desde su propia génesis, la...