Sentencia de Camara Contencioso Administrativo Federal- Sala II, 5 de Noviembre de 2019, expediente CAF 028108/2018/CA001

• Fecha de Resolución: 5 de Noviembre de 2019
• Emisor: Camara Contencioso Administrativo Federal- Sala II

Poder Judicial de la Nación CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL-

SALA II Nº28.108/2018 Buenos Aires, de noviembre de 2019 VISTOS: los autos caratulados “ALHEC TOURS SA Cambio Bolsa y Turismo y otros c/

Banco Central de la República Argentina s/ Entidades Financieras – Ley 21.526 – Art. 42”

CONSIDERANDO:

1. Por resolución nro. 88 del Superintendente de Entidades Financieras y Cambiarias del Banco Central de la República Argentina (en lo sucesivo, “SEFC” y “BCRA”, respectivamente), de fecha 20 de febrero de 2018 –dictada en el sumario en lo financiero nº

   1419, tramitado por expediente nº 100.002/14–, se resolvió imponer las siguientes sanciones, en los términos del art. 41 inciso 3) de la Ley de Entidades Financieras N°

   21.526:

   –A A.T.S. Cambio, Bolsa y Turismo –ex casa de cambio–: multa de $ 937.500 (pesos novecientos treinta y siete mil quinientos).

   –Al señor C.M.V.: multa de $ 394.100 (pesos trescientos noventa y cuatro mil cien).

   –Al señor C.A.R. y a cada una de las señoras M.Z.R. de Bielic y C.H.C.: multa de $ 281.500 (pesos doscientos ochenta y un mil quinientos).

   –Al señor C.K.: multa de $ 187.500 (pesos ciento ochenta y siete mil quinientos).

   –Al señor G.D.L.: multa de $ 93.750 (pesos noventa y tres mil setecientos cincuenta) (fs. 872/905).

2. Contra dicha decisión, los sancionados interpusieron recurso directo, en los términos del art. 42 de la ley 21.526 (fs. 917/933).

   II.1. Alegaron la derogación orgánica del régimen utilizado para imponer las sanciones.

   Señalaron que el 11 de enero de 2018 se publicó en el Boletín Oficial el decreto de necesidad y urgencia nro. 27/2018 que, entre otras normas, modificó la Ley Nº 18.924 y el Decreto Nº 260/2002.

   Respecto a los cambios de la Ley Nº 18.924 relevantes para estas actuaciones, destacaron la modificación de la redacción del artículo 1º y la derogación de los artículos 2º, 3º, 4º, 5º, 6º y 7º. Seguidamente, transcribieron dichos artículos en su versión original y con las modificaciones a lo que cabe remitirse en honor a la brevedad.

   Indicaron que el 26 de enero de 2018 se publicó la Comunicación “A” 6443 en virtud de la cual se aprobaron las normas sobre “Operadores de Cambio” en reemplazo de las normas sobre “Casas, agencias y oficinas de cambio”. Aclararon que según lo previsto por el punto 1.2.2. de dicha norma, las casas de cambio se encuentran autorizadas a realizar Fecha de firma: 05/11/2019 Alta en sistema: 13/11/2019 Firmado por: J.L.L.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.M.M., JUEZ DE CAMARA 1 Firmado por: M.C.C., JUEZ DE CAMARA #31744829#237608843#20191101130948605 todas las operaciones previstas en las normas sobre “Exterior y cambios”, entre las cuales se encuentran las operaciones a término (punto 4.4. de la Comunicación “A” 6244), quedando derogado el capítulo sobre operaciones prohibidas, vigente bajo el marco normativo anterior.

   Precisaron que lo expuesto no se ve afectado por la falta de derogación expresa del Decreto Nº 62/71, ya que las modificaciones introducidas por el Decreto de Necesidad y Urgencia Nº 27/2018 a la Ley Nº 18.924 y al Decreto Nº 260/2002 implican una derogación orgánica del régimen de casas y agencias de cambio que se encontraba vigente.

   Con cita en doctrina, explicaron que la derogación orgánica se produce cuando una nueva norma, sin derogar expresamente la norma anterior, regla de modo general y completo una determinada institución u organismo jurídico.

   Concluyeron que resulta claro y evidente que las modificaciones introducidas por el DNU Nº 27/2018 tuvieron como propósito liberar por completo el mercado cambiario y los cambios introducidos tornan incompatible la convivencia normativa con el régimen regulatorio previo.

   Pusieron de relieve que resulta evidente que la imputación se ha tornado abstracta, en tanto han quedado orgánicamente derogadas las normas sobre operaciones prohibidas para casas y agentes de cambio, en virtud de la liberación total del mercado de cambios impuesta por el DNU Nº 27/2018, la Comunicación “A” 6436 modificatoria de las normas sobre “Exterior y Cambios” y, la Comunicación “A” 6443 que reemplazó la normativa sobre “Casas, agencias y oficinas de cambio” por la de “Operadores de cambio”, suprimiendo el capítulo sobre operaciones prohibidas.

   Afirmaron que tanto la doctrina como la jurisprudencia consideran que, respecto de las sanciones administrativas, se aplican los principios del derecho penal, en general, y del Código Penal, en particular. Como consecuencia de ello, invocando los fallos “Docuprint”

   y “Cristalux” de la CSJN, indicaron que el principio de retroactividad de la ley penal más benigna resulta plenamente aplicable y, no admite excepción alguna, correspondiendo su aplicación de pleno derecho, no solo en las causas con sentencia pendiente, sino también respecto de aquellas causas en que ya se ha dictado sentencia condenatoria, siempre que, como ocurre en este caso, la ley más benigna se haya dictado antes o durante el cumplimiento de la misma.

   Resaltaron que en materia penal cambiaria el propio BCRA instruyó a la Superintendencia de Entidades Financieras y Cambiarias para que empiece a aplicar el criterio jurídico de retroactividad de la ley penal más benigna. Alegaron que en virtud del principio de unidad estatal, el BCRA debe extender dicha interpretación a los sumarios financieros iniciados con motivo de presuntas infracciones cometidas por casas de cambio que, posteriormente, fueron desreguladas, como ocurre en este caso.

   Fecha de firma: 05/11/2019 Alta en sistema: 13/11/2019 Firmado por: J.L.L.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.M.M., JUEZ DE CAMARA 2 Firmado por: M.C.C., JUEZ DE CAMARA #31744829#237608843#20191101130948605 Poder Judicial de la Nación CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL-

   SALA II Nº28.108/2018 Por todo lo expuesto, es que requirieron que la resolución aquí impugnada sea revocada, toda vez que la misma se basó en un cuerpo normativo que quedó orgánicamente derogado.

   II.2. Por otro lado, detallaron los defectos de los que adolece la resolución recurrida, indicando que los mismos la tornan nula de nulidad absoluta e insanable en los términos de los artículos 14 y 17 de la LPA.

   Destacaron que A.T.S. no violó disposición normativa alguna por no haber realizado ninguna operación prohibida en los términos del artículo 3º, inciso a) del Decreto Nº 62/71.

   Señalaron que como quedó demostrado en el descargo, las diecisiete (17)

   operaciones que son objeto del sumario no revisten las características para ser consideradas como operaciones a término, ya sea un forward o una compraventa con prestaciones diferidas.

   Resaltaron que el BCRA no brinda explicación alguna que justifique la caracterización de dichas operaciones como “operaciones a término”, aclararon que no solo no lo hace la resolución, sino que tampoco lo hace el informe de la Gerencia de Supervisión de Entidades Financieras que dio lugar a este sumario, ni ningún otro informe o documento emanado por el BCRA.

   Explicaron que los cargos responden a un sofisma y no a un razonamiento lógico y fundado, porque al detectar dilaciones entre las fechas de concertación y de transferencias de fondos, el BCRA asumió que eran operaciones a término, descartando a tal fin no solo la expresa negación por parte de A.T.S. sino la existencia de los elementos mínimos que permitan calificar a las operaciones como operaciones a término.

   Indicaron que de las actuaciones administrativas no se desprende un análisis circunstanciado de las operaciones, ni una ponderación crítica de las respuestas brindadas por A.T.S..

   Alegaron que las operaciones objeto de este sumario no pueden considerarse compraventas de moneda con prestaciones diferidas en el tiempo, porque ello no ocurrió ni fue pactado, expresa o implícitamente por A.T.S. con sus clientes. Advirtieron que la compraventa de moneda extranjera por parte de los clientes quedó concluida al momento de su instrumentación y fue siempre exclusivamente instrumental, al solo efecto de perfeccionar el pago de un servicio prestado por un no residente, lo cual resulta del código de concepto utilizado y la documentación que respaldó cada operación. Aclararon que cada operación no tuvo por objeto vender moneda extranjera a término sino vender moneda extranjera como medio y con el exclusivo propósito de cancelar un servicio prestado por un no residente, lo cual tuvo lugar en todos los casos pocos días después de instrumentada la operación. Agregaron que los montos vendidos de moneda extranjera (que Fecha de firma: 05/11/2019 Alta en sistema: 13/11/2019 Firmado por: J.L.L.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.M.M., JUEZ DE CAMARA 3 Firmado por: M.C.C., JUEZ DE CAMARA #31744829#237608843#20191101130948605 fueron determinados el día de perfeccionamiento de cada operación por corresponderse con los montos que debían ser pagados a los prestadores de servicios del exterior, no estuvieron nunca a disposición de los clientes (compradores), sino que fueron directamente transferidos (con mínimas demoras) a sus beneficiarios del exterior.

   Arguyeron que difícilmente pueda sostenerse que A.T.S. pactó con sus clientes una compraventa a plazo cuando la propia operación no tuvo nunca por objeto la entrega de moneda extranjera a la contraparte, sino la cancelación de un servicio.

   Advirtieron que mucho menos pueden considerarse las operaciones como un forward, porque ninguno de los elementos que caracterizan a esas operaciones estuvieron presentes respecto de las operaciones aquí cuestionadas. Explicaron que dichas operaciones no tenían por objeto que A.T.S. asegure el tipo de cambio de una futura compraventa de divisas con sus clientes, asumiendo el riesgo de evolución del tipo de cambio, lo cual caracterizaría en forma esencial al forward. Afirmaron que las operaciones cuestionadas tenían por objeto instrumentar pagos a proveedores de servicios del exterior, lo cual no fue cuestionado y consta en la documentación aportada que obra en el expediente.

   Aclararon que atento a que las operaciones tenían por...