Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo - Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo - Sala Ii, 28 de Diciembre de 2023, expediente CNT 018801/2018/CA001
| Fecha de Resolución | 28 de Diciembre de 2023 |
| Emisor | Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo - Sala Ii |
Poder Judicial de la Nación CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO -
SALA II
SENTENCIA DEFINITIVA
EXPEDIENTE NRO.: CNT 018801/2018
AUTOS: ALBERTI, FERNANDO (7) C/ INSTITUTO NACIONAL DE
TECNOLOGIA INDUSTRIAL MINISTERIO DE PRODUCCION DE LA NACION
S/ JUICIO SUMARISIMO
VISTO
Y CONSIDERANDO:
En la Ciudad de Buenos Aires, luego de deliberar, a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia definitiva en estas actuaciones, los integrantes de la Sala II, practicado el sorteo pertinente, en la fecha de firma indicada al pie de la presente proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación.
La Dra. A.E.G.V. dijo:
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La sentencia de primera (aclaratoria) instancia rechazó la acción (documental 1, 2 y 3) por la que, originalmente, se reclamó la nulidad del despido y la reincorporación y, luego, por agravamiento indemnizatorio y diferencias, considerando que no se configuró una conducta antisindical o discriminatoria (contestación de demanda expediente 18801/2018, documental 1, 2, 3 y 4 y contestación de demanda expediente 9895/2019 acumulado y documental).
A fin de que sea revisada parte de esa decisión por este Tribunal de Alzada, interpuso recurso de apelación y expresó agravios el actor, con réplica del demandado. La representación letrada del actor apeló sus honorarios por bajos.
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Por una cuestión de orden lógico comenzaré por ocuparme del tercer agravio relativo a la desestimación de las diferencias salariales por presentismo y su incidencia en el cálculo de las indemnizaciones.
El punto en cuestión no reúne las exigencias establecidas por el art. 116 de la L.O. y, además, si bien he propugnado reiteradamente un criterio de análisis amplio respecto de reclamos como el presente a la luz de las exigencias del art. 65
de la L,O. y la imposición de la carga probatoria al empleador, el actor se limitó a decir que “debieron habérsele abonado al cese en virtud de devengarse mensualmente” sin mencionar siquiera las precisas condiciones y modalidades previstas por el anexo del acuerdo del 18/5/2017 ni, más importante, aunque más no fuera alegar haberlas reunido,
máxime cuando luego, sin más, consignó el máximo del premio estímulo por asistencia al practicar liquidación.
No se trata de exigir estrictos recaudos y complejas argumentaciones sino simplemente enunciar la base fáctica del reclamo.
Fecha de firma: 28/12/2023
Firmado por: G.L.C., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: J.A.S., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: A.E.G.V., JUEZA DE CAMARA
Firmado por: J.S.R., SECRETARIO DE CAMARA
Finalmente y con respecto a la incidencia del referido premio en la base salarial para el cálculo indemnizatorio, sella definitivamente la cuestión el hecho de que el actor, incluyendo el ítem, esgrime en favor de las pretendidas diferencias un haber de $32.633,62 que coincide con el considerado por el accionado (ver recibo).
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Para comenzar el tratamiento de la queja vinculada al despido y su calificación como discriminatorio o antisindical, atento los términos del decisorio apelado y de la defensa articulada por la accionada y las constancias de autos -
según las cuales la causa n.° 9895/2019 fue acumulada al expediente n.° 18801/2018-,
debo señalar que no existe ningún obstáculo para que, dentro del plazo previsto por el art.
256 de la LCT, el trabajador que se considera afectado por un acto discriminatorio en los términos de la ley 23982 persiga la reparación de los daños provocados, desistiendo de que se deje sin efecto el acto.
Asimismo, estimo conveniente recordar que, incluso cuando se prescinda de la especial protección que la ley 23551 otorga a quienes ejercen la representación orgánica de la entidad sindical, se impone ponderar que, como se sostuviera en la causa antes citada “Á., M. y otros c/ Cencosud S.A. s/ acción de amparo” (SD 95075 del 25/6/2007), resulta aplicable también a las relaciones laborales lo dispuesto en la ley 23592.
Sentado ello, como lo expliqué en casos análogos, en función de lo dispuesto en la ley 23592 y en todo el abanico normativo sobre Derechos Humanos (art. 75 inc. 22 CN) que la respaldan, reiteradamente, se ha señalado que, en materia de actos o conductas en los que se alegan motivos discriminatorios, no corresponde exigir al trabajador plena prueba del motivo discriminatorio, pues basta a tal efecto con indicios suficientes en tal sentido (conf. art. 163 inc. 5 CPCCN). En el reparto de cargas procesales,
a cargo de la empleadora debe colocarse la justificación de que el acto obedece a otros motivos. Así, la carga probatoria que se impone al empleador en tales casos, no implica desconocer el principio contenido en el art. 377 del CPCCN, ni lo específicamente dispuesto en la ley 23592, ya que “…quien se considere afectado en razón de cualquiera de las causales previstas en esta ley (raza, nacionalidad, opinión política o gremial, sexo,
caracteres físicos, etc.), deberá, en primer lugar, demostrar poseer las características que considera motivantes del acto que ataca…y los elementos de hecho, o en su caso, la suma de indicios de carácter objetivo en los que funda la ilicitud de éste; y queda en cabeza del empleador acreditar que (…) tuvo por causa una motivación distinta y a su vez excluyente,
por su índole, de la animosidad alegada, y ello por cuanto, ante la alegación de un acto discriminatorio, si median indicios serios y precisos en tal sentido, es el empleador quien debe aportar los elementos convictivos que excluyan la tipificación enrostrada, todo lo cual encuentra sustento en la teoría de las cargas dinámicas probatorias, según la cual, sin desmedro de las reglas que rigen el onus probandi, quien se encuentra en mejores condiciones, es quien debe demostrar objetivamente los hechos en los que sustenta su Fecha de firma: 28/12/2023
obrar, máxime cuando las probanzas exigidas Firmado por: G.L.C., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: J.A.S., JUEZ DE CAMARA
pudieran requerir la constatación de hechos Firmado por: A.E.G.V., JUEZA DE CAMARA
Firmado por: J.S.R., SECRETARIO DE CAMARA
Poder Judicial de la Nación CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO -
SALA II
negativos…” (S.D. Nro. 93.623 del 7/7/05 in re “Cresta, E.V.c.D.S. s/daños y perjuicios” del registro de esta Sala –con igual criterio entre muchos otros in re “S., R.O. c/ Wall Mart Argentina” del 25/4/12. Ver, asimismo,
CNAT, Sala VIII, Sent. Nro. 34673 del 30/11/2007, en autos “C.O.N. c/
Hipódromo Argentino de Palermo S.A. s/ juicio sumarísimo”, y del registro de esta Sala mi voto en CNT 7/2021 “T., M.Á. c/ Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y P. s/ acción de amparo”, entre muchos otros).
En este punto, creo necesario remarcar que la imposición de la carga de la prueba en torno al marco circunstancial en que se alega el trato discriminatorio, se ha visto reforzada por nutrida doctrina y jurisprudencia del Superior y de los órganos de control y seguimiento de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos (DUDDHH art. 2.1 y 7; DACCH, art. II; CADH, arts. 1 y 24; PIDESC 2.2.,
PIDCP arts. 2.1 y 26, Protocolo de San Salvador, art. 3; Convenio 111 OIT, etc.). Así, el criterio en cuestión ha sido recientemente reforzado por la CSJN in re “Caminos, G.E. c/ Colegio e Instituto Nuestra Señora de Loreto” (sentencia del 10/6/21 CSJ
754/2016/RH1).
La imposición de la carga de la prueba señalada respecto a la discriminación resulta coherente con lo dispuesto por los arts. 17 y 81 de la LCT y con la doctrina que al respecto sentó la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re “F.E. c/ Sanatorio Güemes” y en la causa “P., L.S. c/ Colegio Público de Abogados s/ amparo”, antes citada.
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre o la Declaración Universal de Derechos Humanos no se oponen a dicha interpretación y a través de la Declaración de Principios y Derechos Fundamentales en el trabajo –OIT, 1998- se han establecido las bases para el compromiso internacional en torno al alcance de las garantías que emergen de los convenios fundamentales –entre los que se encuentran los relativos a la igualdad de trato y no discriminación en el empleo-.
Con respecto a las cargas probatorias en el proceso, la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo, al referirse al Convenio 111 sobre la Discriminación (empleo y ocupación) de 1958, ratificado por la República Argentina, señaló hace ya muchos años que en ciertas circunstancias, la carga de la prueba de la discriminación no debe corresponder al que la alega (ver argumentos CSJN, “R. c/ Estado Nacional” del 31/10/07 y “Á., M. y otros c/ Cencosud S.A.” del 7/12/2010- y con similar criterio, entre muchos otros, CNAT Sala V, Expte. n.° 36.975/2010, Sent. D.. n.° 73.004
del 23/3/2010 in re “L.V.H. c/ INC. SA s/acción de amparo”).
Reitero, en casos como este, en que se invoca una arbitraria discriminación vinculada a cuestiones sindicales, el trabajador tiene la carga de aportar un indicio razonable de que el acto que imputa al principal, lesiona su derecho fundamental y,
Fecha de firma: 28/12/2023
para ello, se debe acreditar Firmado por: G.L.C., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: J.A.S., JUEZ DE CAMARA
la existencia de algún elemento que permita considerar la Firmado por: A.E.G.V., JUEZA DE CAMARA
Firmado por: J.S.R., SECRETARIO DE CAMARA
posibilidad de un acto arbitrario de discriminación (Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT, Estudio general de 1988 sobre Igualdad en el empleo y la ocupación), lo que en el caso entiendo logrado.
La tesis que vengo exponiendo ha sido recientemente ratificada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “S., M.D. c/ Telecom Argentina SA”, en el pronunciamiento del 07/12/2023.
Insisto, no corresponde exigir al trabajador plena prueba del motivo discriminatorio...
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