Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo , 31 de Mayo de 2011, expediente 13.862/2009

• Fecha de Resolución: 31 de Mayo de 2011

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SENTENCIA Nº 95.483 CAUSA Nº 13.862/2009.

SALA IV “AIZA CRUZ, DESIDERIO ISIDORO C/ FUEGOS S.R.L. S/

DESPIDO”. JUZGADO Nº 38.

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 31 DE

MAYO DE 2011, reunidos en la Sala de Acuerdos los señores miembros integrantes de este Tribunal, a fin de considerar el recurso interpuesto contra la sentencia apelada, se procede a oír las opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al efecto, resultando así la siguiente exposición de fundamentos y votación:

La doctora S.E.P.V. dijo:

I) Contra la sentencia de primera instancia se alza la demandada de acuerdo a su presentación de fs. 147/149, mientras que a fs. 155/159 se encuentra la réplica de la actora a la expresión de agravios; por su parte, los letrados de la USO OFICIAL

parte actora apelan sus honorarios por bajos (v. fs. 145/146), recurso que obtuvo el responde de fs. 162/163.

II) Se queja la accionada porque considera que la decisión de grado parte de premisas equivocadas y se sustenta en afirmaciones carentes de lógica jurídica. En este sentido sostiene que, para justificar la extensión del horario de trabajo, el juez se basa en testimonios que, entre otras cuestiones, tienen juicio pendiente con la empresa; afirma que el cálculo matemático formulado para las horas extraordinarias es arbitrario, y que no se realizó en grado descuento de las horas extras efectivamente pagadas. Señala que al establecerse el monto del haber mensual se incorporan sumas correspondientes a refrigerio y viáticos que no tienen carácter remuneratorio, y que no se habría evaluado el informe que resulta de la prueba de libros. Agrega que, al liquidar los jornales, la empresa siguió lo establecido por la LCT, y que no se han descontado en el fallo apelado los días de inasistencia al calcular las horas extras. Declara que tanto la liquidación final como los certificados del art. 80 de la LCT estuvieron a disposición del actor en el domicilio legal de la empleadora, razón por la que no resulta viable la aceptación del reclamo con sustento en lo previsto en el art. 80

de la LCT. Critica la procedencia de la sanción conminatoria por la falta de ingreso de aportes retenidos y, finalmente, solicita que en caso de que se considere el progreso de la acción solo en parte, se distribuyan las costas de acuerdo al progreso de la acción.

III) Considero que debe mantenerse la sentencia apelada. Conviene 1

recordar que la expresión de agravios debe consistir en una exposición jurídica que contenga un análisis razonado y crítico de la sentencia apelada dirigida a demostrar la errónea aplicación del derecho o la injusta valoración de la prueba producida. Tal como lo ha señalado la doctrina, tal acto debe contener "la fundamentación destinada a impugnar la sentencia … con la finalidad de obtener su modificación o revocación. Concretamente, se trata del acto procesal en el cual el recurrente expresa los motivos de su apelación, refutando - total o parcialmente - las conclusiones de la sentencia, respecto de los hechos y de la valoración de la prueba o de la aplicación de las normas jurídicas" ("Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Concordado con los códigos procesales.

Análisis Doctrinal y J.. Elena

1. Highton, B.A.A.D., Tomo 5, pág. 239).

Así las cosas, no advierto que el recurso interpuesto por la demandada constituya una crítica razonada y concreta de la sentencia que se pretende cuestionar.

Digo esto porque la recurrente, respecto de la admisión del reclamo en concepto de horas extras, se queja formulando manifestaciones acerca de los testimonios aportados por el actor, cuando el sentenciante, para hacer lugar a este rubro, no basa su decisión exclusivamente en las declaraciones de O.L.M.M., C.M.P.H., A.T.B. y H.B.J.C. (v. respectivamente fs. 95/96, 99/100, 101 y 123/124) sino más bien porque, no siendo un hecho discutido en la causa que la empleadora pagaba horas extras (aspecto que llega sin cuestionar ante esta alzada y que, a mayor abundamiento, figura en los recibos de haberes aportados por el accionante que se encuentran en el sobre de fs. 6), tal circunstancia, aunada a la falta de exhibición de los registros de horas extras exigidas por el art. 6 inc. c de la ley 11544 y 21 del decreto 16115/33, provoca, una presunción hominis a favor de las afirmaciones del trabajador en este punto (cfr. mi voto en autos "Wittich,

G. c/ Securitas Argentina SA s/ despido", expte. Nº 43716/09, SD Nº 95212

del 22.3.11, del registro de esta Sala), aun cuando, en mi opinión, de esta situación no se derive una situación equiparable a la prevista en el art. 55 de la LCT.

En este orden de ideas, cabe señalar entonces que la demandada (que en el escrito de contestación no fijó el horario de trabajo del actor, art. 356 inc. 1 del CPCCN) no solo no ha aportado un testimonio a la causa que sea útil para 2

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desvirtuar aquella presunción que he mencionado, sino que incluso, ha desistido de los únicos dos que ofreció en su oportunidad (v., en este sentido, fs. 124); en tales condiciones, la circunstancia de que las declaraciones propuestas por el accionante tengan juicio pendiente contra la empresa es un dato que carece de relevancia, en especial cuando ni siquiera se cuestionan ante esta alzada la veracidad de los datos vertidos por los declarantes, que resultan de la circunstancia de haber trabajado en relación de dependencia con Fuegos SRL y haber sido compañeros de trabajo del reclamante, aspecto de la declaración de cada uno de ellos que no resultó controvertida en ninguna ocasión (arts. 90 de la LO y 386 del CPCCN).

En cuanto a las alegaciones formuladas acerca de que no se descontaron los días por inasistencias, cabe destacar que tal extremo no formó parte de los capítulos puestos a consideración del juez de grado, razón por la que esta vedado USO OFICIAL

a esta alzada expedirse sobre el punto (art. 277 del CPCCN). A todo evento, no correspondería tampoco tratar este recurso puesto que no se establece en la apelación cuál es la medida del perjuicio sufrido. Repárese que en ninguna oportunidad la recurrente indica cuántas serían las inasistencias del trabajador durante el período por el que progresa este reclamo, circunstancia que torna vacía de contenido la queja, transformándose entonces en una mera disconformidad con lo resuelto (art. 116 de la LO).

En cambio, considero que asiste la razón al apelante cuando sostiene que no se habrían descontado de la condena las horas extras efectivamente abonadas.

En este sentido, auspicio descontar por este concepto las sumas que figuran en los recibos de sueldo aportados por el actor en el sobre de fs. 7 (informados, a su vez, por el contador a fs. 126 vta.) y que corresponden a diciembre de 2008 ($

85), noviembre de 2008 ($ 85) y septiembre de 2008 ($ 6,77), por lo que el rubro progresa por $ 2.572,37 ($ 2749,14, v. fs. 143 vta. - $ 176,77). Lo decidido no implica modificar el rubro a los fines de la base de cálculo, en tanto su procedencia es por la falta de pago del total de horas suplementarias laboradas por mes.

IV) La demandada cuestiona la liquidación de los jornales. Sostiene que a esos efectos siguió lo establecido en la CCT vigente que establece una jornada laboral mensual equivalente a 200 horas, por lo que no resulta correcta la liquidación de grado ajustada a lo previsto en el CCT 203/93, porque no se toma en cuenta lo previsto en los convenios 495/07 y 544/08, donde se fija que la 3

jornada semanal es de 8 horas de lunes a viernes y cinco horas el sábado, y que esos son los horarios cumplidos por el actor, en especial cuando de los testigos resulta que "El taller permanece abierto …desde las 9 hasta las 17, indicando que L. era quien abría el taller y lo cerraba…" (v. fs. 148 cuarto párrafo).

Más allá de que en el escrito no se pronuncia en ningún momento cuál sería la diferencia económica que resultaría de la cuenta formulada en grado y la que propone el apelante, lo relevante es que he leído y releído las declaraciones testimoniales y no surge de allí lo afirmado por el recurrente en cuanto al horario y cierre de apertura de la fábrica por parte de L.; si bien tres testigos se refieren acerca de esa persona (M. dice que era quien abría y cerraba la fábrica, v. fs. 96; B. señala que era la dueña de la fábrica y, finalmente,

Juenes Cruz la describe como la encargada), ninguno de ellos refiere que ésta abría el taller a las 9 y lo cerraba a las 17. Antes bien de las declaraciones en cuestión se desprende, tal como se dice en grado y ratifico en el acápite anterior,

que el horario de trabajo era aquél indicado en la demanda, esto es de lunes a viernes de 9 de 19 y sábados de 8 a 13.30 hs. (art. 116 de la LO).

En tales condiciones, cabe mantener lo resuelto en grado en cuanto a la cantidad de horas extras derivadas a condena, y su inclusión a los fines del cómputo de las distintas indemnizaciones por las que progresa la acción.

V) Observa la sentencia la demandada porque allí se habrían considerado remuneratorias las sumas correspondientes a refrigerio y viáticos ya que, según el convenio vigente, tales conceptos no revisten ese carácter.

Respecto de las primeras debería declararse desierto el recurso. Es cierto que el CCT 204/93 establece en su art. 27 que los empleadores otorgarán diariamente a su personal un refrigerio que podrá ser reemplazado por una suma diaria, y que dicho monto no...