CS Acordada 36.09. La Corte Suprema y el análisis económico del derecho.
| Autor | Juan Vicente Sola |
| Cargo | Director, Maestría en Derecho y Economía. UBA. |
La acordada 36/09 de la Corte Suprema del 9 de septiembre del 2009, establece un punto de inflexión en el desarrollo del análisis económico del derecho en la Argentina. En sus fundamentos la Acordada de la Corte Suprema hace una exhaustiva enumeración de las normas constitucionales que imponen el análisis económico previo para asegurar su cumplimiento. Interpreta el mandato constitucional de manera que las sentencias futuras se dicten en un marco de información adecuado. El análisis económico del derecho supone el estudio de las consecuencias de las normas jurídicas ya sean leyes, reglamentos o sentencias. Utiliza para ello generalmente un análisis microeconómico que determina cómo funcionan los incentivos y desincentivos que las personas tienen frente a las normas jurídicas.
El derecho cambia los incentivos de las personas en su conducta, la acción humana está basada en el costo de oportunidad, es decir, el costo de lo que renunciamos al elegir una opción o tomar una decisión. Las personas toman una decisión teniendo en cuenta la primera alternativa disponible frente a la que definitivamente eligen. Es por esta razón que Röpke señalaba que la economía es la ciencia de las alternativas. 1 Las personas ordenan sus preferencias y actúan de acuerdo con las alternativas que se les presentan, pero alguna de las alternativas pueden ser consideradas poco valiosas por la sociedad, como sería el caso si desearan cometer delitos para obtener sus fines. El derecho cambia las alternativas al establecer alguna sanción que aumente el costo de las alternativas consideradas poco valiosas y por lo tanto las baje en su prioridad o elimine en la escala de preferencias. Es decir, el derecho crea incentivos para algunos comportamientos y desincentivos para otros. La frase habitualmente mal citada de Milton Friedman que dice que "no existe tal cosa como un almuerzo gratis", significa que aún en el caso que nos invitaran almorzar habrá algo que hemos tenido que dejar de hacer, el precio del almuerzo gratis es la alternativa que hemos dejado de realizar para asistir a él. El derecho entonces varía las alternativas de nuestro comportamiento. Pero el problema que generalmente ocurre es que por ignorancia, por falta de estudios al respecto se desconozcan los incentivos que crean las normas jurídicas. Puede haber incentivos ocultos, incentivos cruzados, o simplemente y lo que es más grave, es que simplemente se establezcan incentivos equivocados con relación a los fines que se desea obtener. Basta recorrer algunas de las decisiones más conocidas de nuestros tribunales para observar que existen objetivos buscados por el legislador o por el juez que al mismo tiempo eligen los medios equivocados para obtenerlos. Más aun, en muchos casos utilizan los medios opuestos para el fin deseado, basta recordar las decisiones en materia de regulación de los contratos de las locaciones urbanas para dar una muestra de ello. 2
Podríamos definir en términos muy generales al análisis económico del derecho como "tomarse las consecuencias seriamente" según la expresión elocuente de Robert Cooter. 3Esta idea coincide con la 'ética de la responsabilidad' de Max Weber.4
La importancia del análisis de las consecuencias de los actos jurídicos es claramente reconocida en los considerandos de la Acordada.
3) Que la importancia de las cuestiones reseñadas precedentemente justifica que sobre ellas se efectúe un razonable juicio de ponderación en el cual "...no debe prescindirse de las consecuencias que naturalmente derivan de un fallo toda vez que constituye uno de los índices más seguros para verificar la razonabilidad de la interpretación y su congruencia con el sistema en que está engarzada la norma" (Fallos: 302:1284).
La Corte menciona el 'juicio de ponderación' que debe realizarse entre el objetivo buscado y los medios elegidos para cumplirlo. Sin embargo, el juicio de ponderación puede ser un enunciado opaco ya que no tiene un contenido definido más allá del que el juez le conceda en cada caso. Para darle contenido a la 'ponderación' se utiliza el 'análisis de costo beneficio' al cual nos referiremos más adelante.
El análisis económico del derecho se reparte en varias escuelas. Esto incluye el análisis de los incentivos de las normas jurídicas siguiendo a la llamada escuela de Chicago, denominada así porque en esa sede universitaria se inició ese estudio. También la escuela neo institucional, llamada también de la economía de los costos de transacción porque analiza las razones que impiden la libre asignación de recursos, y finalmente la teoría del Public Choice o de la elección pública que analiza la teoría de la toma de la decisión y los problemas de las transferencias de las preferencias privadas a las preferencias colectivas.
El análisis económico del derecho tiene una bibliografía muy amplia y un consenso académico sobre su contenido por lo que es conveniente que esta nueva oficina creada sabiamente por la Corte Suprema desarrolle su actividad dentro de los cánones internacionales. Hago esta mención, ya que ocurre en nuestro país una confusión sobre el contenido de la economía o de las ciencias económicas. Por una tradición en la enseñanza se incluye habitualmente dentro de las ciencias económicas a la administración y a las ciencias contables, pero cuando nos referimos al análisis económico del derecho no nos referimos estudios contables o de administración sino a la utilización de la teoría económica para entender mejor las consecuencias del derecho. Es decir que la oficina creada debe concentrarse en esta función y no en otras que si bien pueden asociarse a una definición muy general de la actividad económica pero que no se refieren al análisis económico del derecho y que podrían crear confusión en su aplicación.
El análisis económico del derecho como todo análisis de ese tipo tiene un elemento positivo y un elemento normativo. Elemento positivo es cuando se utiliza análisis económico para conocer mejor las consecuencias de las normas jurídicas, ya sean leyes, reglamentos o sentencias. Esta distinción es importante, ya que el análisis económico positivo se refiere al conocimiento de las diferentes consecuencias y dejará a quien toma la decisión que escoja una de ellas pero con mejor información. Debemos recordar que la información siempre es incompleta, ya que no existe un mundo de información completa, sino por el contrario el mundo de incertidumbre. Al mismo tiempo la información es asimétrica, es decir, las partes no tienen la misma información cuando concluyen un contrato o cuando proponen una decisión, por lo tanto una de las funciones de esta oficina es mejorar la información con que contarán los jueces antes de fallar. Proveerá también la información con que contarán las partes en un caso concreto antes de llegar a un acuerdo conciliatorio.
El análisis normativo es cuando el economista analiza alternativas y propone una concretamente sin expresar las consecuencias de las otras posibles. Esta perspectiva es habitual en macroeconomía y particularmente en la llamada economía de bienestar, convivimos con ella desde hace mucho tiempo. Si tomamos el ejemplo de la propuesta intelectual de Keynes, vemos que sugiere un conjunto de medidas, algunas muy polémicas como la llamada 'eutanasia del rentista', que fueron aceptadas por la Corte Suprema sin un análisis previo adecuado. Recordemos en este sentido el famoso caso Fernández Orquín c. Ripoll, 5que da un carácter normativo a la llamada 'economía del desarrollo' sin que se analizara por un lado las otras alternativas económicas válidas y probablemente más eficaces, sino también que este discurso económico normativo estaba en conflicto con la Constitución.
La acción humana se desarrolla en un marco de incertidumbre, es decir, circunstancias en las que valores de probabilidades ciertas no pueden ser asignadas a posibles estados futuros. Cuando a los eventos futuros se les puede asignar una probabilidad se utiliza el término deriesgo.6Debido a la incertidumbre ninguna norma podría predecir las circunstancias futuras, por lo tanto requiere ser interpretada para resolver situaciones imprevistas. La incertidumbre afecta todas las decisiones humanas, y particularmente cuando a través de normas se quiere ordenar el futuro. Si una penumbra de incertidumbre debe rodear a todas las normas legales entonces su aplicación a casos concretos dentro de esa área de penumbra no puede ser una cuestión exclusiva de deducción lógica. El razonamiento deductivo no puede ser el modelo exclusivo para la aplicación de una norma general a casos concretos. Si los argumentos jurídicos y el...
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