El aborto voluntario desde la Filosofía y el interdimensionalismo jurídico
| Autor | Elvio Galati |
| Cargo | La autora es Abogada. Graduada en Derecho por la Facultad de Derecho de la Universidad Federal de Ceará- UFC (2018) en Brasil, con beca de intercambio en la Facultad de Derecho de la UNCPBA (2017), en Azul- Argentina. Email: adrianaiblsl@gmail.com. |
| Páginas | 1-31 |
CARTAPACIO DE DERECHO
La protección de la biodiversidad marina en las áreas más allá de la jurisdicción de los
Estados…, Car tapacio de Derecho, Vol. 36 (2019), Facultad de Derecho, Unicen.
LA PROTECCIÓN DE LA BIODIVERSIDAD MARINA
EN LAS ÁREAS MÁS ALLÁ DE LA JURISDICCIÓN DE
LOS ESTADOS: NEGOCIACIONES Y ESTRATEGIAS
1
ADRIANA ISABELLE BARBOSA LIMA SÁ LEITÃO2
UNIVERSIDAD FEDERAL DE CEARÁ-BRASIL
1. Introducción
La preocupación por la soberanía de los Estados sobre los océanos ha
acompañado desde hace mucho tiempo a la evolución del Derecho del Mar. El
proceso de creación y desarrollo de esta rama del Derecho Internacional ha sido y
sigue siendo eminentemente consuetudinario, concebido desde el siglo XVI. El
Derecho del Mar clásico se basaba en la aceptación generalizada por la Comunidad
Internacional del principio de la libertad de los mares, que concebía el mar como res
1 El presente constituye una reseña de la Tesis de Grado mediante la cual la actora obtuvo
su título de Abogada.
2La autora es Abogada. Graduada en Derecho por la Facultad de Derecho de la Universi-
dad Federal de Ceará- UFC (2018) en Brasil, con beca de intercambio en la Facultad de De-
recho de la UNCPBA (2017), en Azul- Argentina. Email: adrianaiblsl@gmail.com.
2 Adriana I. Barbosa Lima Sá Leitão
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communis omnium3, cuya propia naturaleza impedía que fuera objeto de ocupación y
de posesión.
El espacio marino que no estaba sometido a la soberanía estatal era
denominado genéricamente de alta mar. Todo lo que quedaba fuera de las entonces
reducidas aguas interiores y mar territorial gozaba del régimen de libertad de uso,
conducido por el principio del mare liberum. Este principio fue propiamente
propuesto por Hugo Grotius, que afirmaba que el mar no es susceptible de
apropiación por parte de ningún Estado, calificándolo como res communis, (que no
se confunde con res nullius4) y, en consecuencia, todos los países tendrían derecho a
navegar libremente por los océanos (citado por PEREIRA, 2014).
En lo que concierne a la alta mar, específicamente, su régimen jurídico fue
objeto de una amplia codificación en la Conferencia de Ginebra, de 1958. Fruto de
ésta, fue el Convenio de la Alta mar, del mismo año, cuyas disposiciones se refieren a
la Parte VII de la Convención de las Naciones Unidas sobre Derecho del Mar (en
adelante CNUDM). El mismo define tal espacio marino como un concepto por
exclusión: lo que no forme parte del mar territorial o de las aguas interiores será alta
mar5.
Ocurre que la Convención, de 1982, no reconoce a la soberanía de ningún
Estado sobre los recursos genéticos marinos existentes en las áreas más allá de la
jurisdicción nacional, a pesar de considerar los recursos minerales de allí procedentes
como patrimonios de la humanidad. Este instrumento normativo quedase omiso
3Término latino que deriva de la ley romana, precediendo los conceptos actuales de bie-
nes comunes y herencia común de la humanidad. Conceptuado como: “[…] cosa destinada al
usufructo público y sobre la cual ninguna persona, o Estado, podrá reivindicar cualquier
título de posesión”. PEREIRA, 2014: 227-228.
4Expresión latina que significa “cosa sin dueño”, “cosa de nadie” o “un bien vacante so-
bre el cual cada uno de sus utilizadores actúan a su voluntad, fuera de los límites del Derecho
y del cual el primero que poseía los bienes podría apoderarse” (PEREIRA, 2014: 227).
5Art. 1º: “Se entiende por la “alta mar” todas las partes del mar que no pertenecen al mar
territorial o aguas internas de um Estado”. Decreto Legislativo nº 45 de 1968. Autoriza o
Presidente da República a dar adesão do Governo brasileiro a quatro Convenções sobre o
Direito do Mar, concluídas em Genebra, a 29 de abril de 1958. Diário Oficial da União
18/10/1968. En:
45-15-outubro-1968-346852-publicacaooriginal-1-pl.html>. Extraído el 10/11/2018.
La protección de la biodiversidad marina 3
CARTAPACIO DE DERECHO
cuanto a la cualificación jurídica de los recursos marinos vivos y su patrimonio
genético en eses espacios. Establece, en verdad, principios legales sobre la pesca y la
cooperación.
Delante de esta brecha normativa, fue dado inicio a una serie de discusiones
internacionales sobre la gobernanza de la biodiversidad marina en las áreas más allá
de la jurisdicción nacional, en que los vacíos reglamentares y de gobernanza del
sistema jurídico actual fueron identificadas por la mayoría de los Estados como un
problema esencial. Para otros, que no reconocen la existencia de esas brechas, sería
suficiente la simple y mejor aplicación de los instrumentos ya existentes. Sin
embargo, el proceso de aplicación más eficaz de la normativa existente sería
igualmente simplificado si las brechas en materia de reglamentación y de gobernanza
respecto de la biodiversidad más allá de la jurisdicción nacional de los Estados (en
adelante BBNJ- la sigla en inglés-) fueran llenadas con la adopción de un acuerdo de
implementación de la CNUDM.
En este sentido, es posible decir que hay dos tendencias de negociaciones: las
diplomáticas y las económicas. La primera, defendida por la mayor parte de los
países en desarrollo, considera tales recursos como patrimonio de la humanidad,
mientras la segunda, opuesta por los países desarrollados, defiende la total libertad de
exploración de esos recursos6.
En virtud de la evolución de los debates sobre este tema, en 2004, la
Organización de las Naciones Unidas estableció la creación de un grupo de trabajo
Ad Hoc, con el objetivo de elaborar un instrumento jurídico destinado a la
conservación y al uso sostenible de los recursos marinos en la alta mar. Las reuniones
vienen ocurriendo desde 2006, cuando fue aprobado un plan provisorio de trabajo.
Tales discusiones se derivan principalmente de la adopción de la Agenda 2030 de
Desarrollo Sostenible, que busca fortalecer la paz mundial por medio de sus 17
6En este sentido, Rusia y los Estados Unidos, los cuales se contraponen a la elaboración
de un instrumento legalmente vinculante, exponen que solamente los recursos ubicados bajo
la soberanía de algún Estado pueden sufrir regulación normativa. En Earth Negotiations Bul-
letin (2018).
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objetivos de desarrollo sostenible. Estos objetivos, especialmente el de número 14,
incluyen la conservación y el uso sostenible de los océanos, de los mares y de los
recursos marinos7 para el desarrollo sostenible.
Después del fin de los trabajos del Grupo Ad Hoc, la discusión sobre la
elaboración del documento destinado a la protección de la BBNJ se quedó a cargo
del Preparatory Committee (en adelante PrepCom)8 que sigue mediando las
negociaciones.
Delante del escenario actual, es indiscutible que la ausencia de una norma de
ius cogens respecto de la protección de la BBNJ compromete la propia existencia de
tales recursos naturales para la generación presente y para las futuras, siendo
evidente que la acción conjunta de los Estados por un interés compartido, cual sea,
los recursos decurrentes de los océanos, hay de ser enfatizada en el acuerdo
emergente, en que será imprescindible la cooperación9 entre los Estados, las
organizaciones internacionales, los individuos y e cualesquier demás sujetos del
derecho internacional. Lo que se busca, una vez más, es llegar a un consenso entre
los Estados para que sea posible vislumbrar la predisposición de las principales
potencias en ceder en los puntos que afectan los intereses económicos, tales como la
restricción cuanto a la exploración, transferencia de tecnología y compensación
pecuniaria por la exploración de los recursos.
7 Véase la introducción del objetivo 14: “Objetivo 14. Conservación y uso sostenible de
los océanos, mares y recur sos marinos para el desarrollo sostenible”. Tal objetivo se co-
rresponde perfectamente con la noción de protección de la biodiversidad marina em las áreas
más allá de la jurisdicción de los Estados, estableciendo metas a alcanzar en los próximos
años, hasta 2030.
8 En la Resolución 72/249 de 24 de diciembre de 2017, la Asamblea General acordó con-
vocar una Conferencia Intergubernamental bajo los auspicios de la ONU para considerar
recomendaciones del Comité Preparatorio (PrepCom), en busca de desarrollar el instrumento
lo más rápido posible.
9En este sentido, Peter Häberle avanza y propone un Estado Constitucional Cooperativo
que “vive de necesidades de cooperación en el plano económico, social y humanitário, así
como - hablando antropológicamente – de la conciencia de cooperación (internacionaliza-
ción de la sociedad, de la red de datos, opinión pública mundial, de las demonstraciones con
temas de política externa, legitimación externa)” (HÄBERLE, 2007: 19).
La protección de la biodiversidad marina 5
CARTAPACIO DE DERECHO
Es en esta coyuntura que se justifica este trabajo10, el cual tiene por finalidad
analizar la evolución de las discusiones y de las negociaciones internacionales que
culminarán con la implementación del instrumento normativo que regulará la
protección de la biodiversidad en las áreas más allá de la jurisdicción nacional de los
Estados.
2. Las negociaciones internacionales sobre la BBNJ: ¿dicotomía norte-sur?
Los espacios marinos situados más allá de la jurisdicción de los Estados re-
presentan alrededor del 50% de la superficie terrestre, conteniendo una inestimable
diversidad de formas de vida fundamentales para la humanidad, sea en lo que se re-
fiere a la producción de la mitad del oxígeno y 30% de la captura del dióxido de car-
bono, ya sea para la producción de alimentos, o incluso para la industria farmacéuti-
ca. Sin embargo, a pesar de los avances en materia de gobernanza mundial sobre los
océanos, la mitad del planeta, con extrema importancia para la vida humana y para la
biodiversidad en su conjunto, todavía no dispone de normas regulatorias a nivel
mundial.
Considerando la evidencia de los riesgos de mantener dicho espacio marino
sin regulación jurídica específica, se constató la necesidad urgente11 de establecer un
acuerdo global durante la 56ª sesión plenaria de la Asamblea General de las Naciones
Unidas, el 17 de noviembre de 2004. Fue entonces cuando la AGNU editó la Resolu-
ción 59/24, en la que, en la Parte X, se refiere al medio ambiente marino, los recursos
10Se resalta que la investigación presentada tiene como lapso temporal de búsqueda del
intervalo comprendido entre enero de 2018 y enero de 2019. Fueron cubiertos, por lo tanto,
los documentos encontrados sobre el tema publicados hasta ese período.
11Cuanto a la constatación de riesgos: “48. [...] insta a los Estados a que presten atención
urgente a la promoción, adopción y aplicación de acuerdos de cooperación, particularmente a
nivel regional en áreas de alto riesgo[...] 67. Toma nota de la segunda parte de la adición al
informe del Secretario General sobre los océanos y la CNUDM, que describe las amenazas y
los riesgos para los ecosistemas marinos vulnerables y amenazados y para la biodiversidad
en áreas más allá de la jurisdicción nacional [...]” ONU, Resolution adopted by the General
Assembly on 17 November 2004- 59/24. Oceans and the law of the sea, p. 10-13.En:
compact/A_RES_59_24.pdf>.
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marinos, la biodiversidad marina y la protección de los ecosistemas marinos vulnera-
bles.
Después de la constitución del Grupo Ad Hoc, se celebró la primera reunión
en Nueva York, referente a la 61ª sesión de la Asamblea General de la ONU, en la
que se aprobó un plan provisional de trabajo. En ese encuentro se señaló que el fun-
damento jurídico, para versar sobre las cuestiones concernientes a la preservación de
la biodiversidad marina en los espacios situados más allá de la jurisdicción de los
Estados, podría ser a partir de la propia CNUDM, así como en los principios constan-
tes en la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo y la Conven-
ción sobre la Diversidad Biológica.
En esa reunión, a pesar de las posiciones divergentes entre la necesidad de re-
gulación o conveniencia de mantener la normatización como estaba, se destaca el
reconocimiento de la remanente incertidumbre científica sobre el medio ambiente
marino y la adopción del criterio de la precaución en la gestión de las actividades
realizadas en los mares.
En ese mismo sentido se posicionaron diversas organizaciones no guberna-
mentales (ONGs), que resaltaron la indispensabilidad de creación de un régimen es-
pecífico de gobernanza para las áreas más allá de la jurisdicción de los Estados, de-
biendo la explotación de los recursos oceánicos pautarse por los principios de la pre-
caución, de la sostenibilidad y de la equidad. Se sugirió también la creación de una
red mundial de zonas marinas protegidas: algunas estrictamente protegidas y otras de
usos múltiples.
La segunda reunión del Grupo tuvo lugar en 2008, correspondiente a la 63ª
sesión de la AGNU, en Nueva York. Hubo varias exposiciones de orden técnico so-
bre los temas oceánicos y se reconoció que los mares desempeñan un papel funda-
mental para el mantenimiento de la vida en la Tierra.
También hubo una discusión acerca de los recursos genéticos, localizados en
las áreas más allá de la jurisdicción de los Estados, habiendo opiniones conflictivas
sobre si esos recursos integrarían el patrimonio común de la humanidad, sujeto al
régimen del Área, o si pertenecían al régimen de alta mar.
La protección de la biodiversidad marina 7
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En ese sentido, vale señalar la sutil diferenciación entre alta mar y Área. En
las áreas más allá de la jurisdicción nacional de los Estados, los fondos marinos y
oceánicos, así como el subsuelo y correspondientes recursos, comprenden lo que se
conoce como “Área”, los cuales se insertan en una discusión para calificarlos como
“patrimonio común de la humanidad”. La alta mar, más específicamente, sería la
capa de agua por encima de esos espacios y la vida allí existente. No obstante, son
ambos parte de lo que se conoce como áreas más allá de la jurisdicción nacional de
los Estados y forman parte de un único e interconectado océano mundial.
La tercera reunión, de 2010, correspondió a la 65ª sesión de la Asamblea Ge-
neral de la ONU. El foco de este encuentro fue la necesidad de una mayor coopera-
ción entre los Estados, sobre todo entre los desarrollados y los en desarrollo, con
destaque en relación a las investigaciones sobre los fondos marinos, además de la
imprescindibilidad de realización de un estudio de impacto ambiental para la extrac-
ción de los recursos marinos, debiéndose adoptar una metodología global. En esa
reunión se concluyó que el uso sostenible de los océanos y sus recursos era un factor
esencial para el mantenimiento de la vida en el planeta.
Se resalta la discrepancia entre los presentes en cuanto a la competencia de la
Autoridad Internacional de los Fondos Marinos (AIFM), siendo defendido por algu-
nos que los recursos existentes en el Área debían ser administrados por la Autoridad,
mientras que otras delegaciones afirmaron que no correspondería a ese órgano el
control específico de la explotación de los recursos minerales, estando los recursos
genéticos englobados en la disciplina de la alta mar.
La cuarta reunión del grupo correspondió a la 66ª sesión de la Asamblea Ge-
neral de la ONU, en 2011. Hubo recomendaciones para que se iniciara un proceso en
el marco de la ONU con el objetivo de la minuta de un marco jurídico orientado a la
conservación y el uso sostenible de la BBNJ, a través de un acuerdo multilateral ba-
sado en la CNUDM.
En este sentido, algunas delegaciones observaron que las amenazas antropo-
génicas para la diversidad biológica marina siguen aumentando tanto en áreas de
jurisdicción nacional como fuera de ellas, de modo que algunos ecosistemas alcanza-
8 Adriana I. Barbosa Lima Sá Leitão
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ron puntos críticos y, a menos que se adopten medidas decisivas, muchos de ellos no
podrán contribuir para satisfacer las necesidades de las generaciones presentes y fu-
turas.
En general, se ha reconocido que la situación abordada se encuentra crítica en
niveles no aceptables. En cuanto a las discrepancias sobre la necesidad o no de elabo-
rar el nuevo instrumento jurídico vinculante para los defensores de ese posiciona-
miento, la creación de este nuevo régimen permitiría aplicar de forma más eficaz los
mecanismos existentes, entre ellos los que se refieren a las zonas marinas protegidas
y las evaluaciones de impacto ambiental, así como los nuevos mecanismos que ven-
gan a ser creados.
Ya las delegaciones que se oponen a esta posición consideraron innecesaria la
creación de un acuerdo de aplicación, afirmando que ya existe un marco jurídico
suficiente para regular las cuestiones planteadas, de manera que la problemática se
restringiría a la mejora de la aplicación de los medios ya existentes.
La quinta reunión tuvo lugar en 2012, correspondiendo a la 67ª sesión de la
AGNU, ocasión en que se destacó el valor de la biodiversidad marina para la seguri-
dad alimentaria, fomento de la salud y desarrollo científico.
La sexta reunión tuvo lugar en 2013, referente al 68º período de sesiones de la
AGNU y el séptimo encuentro del Grupo Ad Hoc se dio en 2014, en la sede de la
ONU. En esa misma ocasión también se debatió sobre la viabilidad de la elaboración
del nuevo instrumento jurídico, cuando las delegaciones indicaron que la cuestión de
la viabilidad se relaciona mucho más con el compromiso y la voluntad política que
con el carácter jurídico en sí de la cuestión, el instrumento internacional es viable
desde el punto de vista técnico, práctico y legal. Se ha afirmado, además, que la ma-
yoría de los Estados tienen voluntad política para decidir el comienzo de las negocia-
ciones sobre el nuevo acuerdo.
Finalmente, en el año 2015, ocurrió el noveno y último encuentro del Grupo
Ad Hoc. En él se presentaron las recomendaciones con la finalidad de elaborar un
documento jurídico referente a la regulación de las cuestiones concernientes a los
espacios marinos más allá de la jurisdicción de los Estados.
La protección de la biodiversidad marina 9
CARTAPACIO DE DERECHO
De esta manera, los trabajos del Grupo Ad Hoc, a lo largo de tantos años, con-
tribuyeron a evidenciar los debates referentes a la preservación de la biodiversidad
marina y la gobernanza en el Área y en el alta mar. Se señalaron las líneas esenciales
para la elaboración de un instrumento internacional jurídicamente vinculante relacio-
nado con la CNUDM.
Cuando del cierre de las actividades del Grupo Ad Hoc, basándose en los do-
cumentos que él produjo, la discusión sobre la elaboración de dicho acuerdo pasó al
PrepCom. El referido Comité posee un abundante cronograma de actividades desde
su implementación. Para el año en curso, hay varios encuentros marcados: 1) 15 de
enero de 2019: 28º octavo encuentro de los Estados miembros de la CNUDM; 2) 24
a 25 de enero de 2019: evento de asociación de diálogo con varias partes interesadas
y fortalecimiento de capacidad (en el marco del Proceso Regular para Informes y
Evaluación Globales del Estado del Ambiente Marino, incluyendo los Aspectos So-
cioeconómicos); 3) 28 de enero a 15 de marzo de 2019: siete semanas de reuniones
de la Comisión sobre los Límites de la Plataforma Continental, en su 49ª sesión, que
culminará en noviembre de 2019 con la 51ª sesión de esta Comisión.
Anteriormente, el PrepCom realizó varios otros eventos, recordando que el
Grupo Ad Hoc había recomendado que el Comité elaborara un informe antes de fina-
les de 2017. El 24 de diciembre de aquel año el PrepCom preparó una nueva resolu-
ción, en la que decidió que la conferencia se reunirá durante cuatro períodos de se-
siones con una duración de diez días de trabajo cada uno, y que el primer período de
sesiones tendrá lugar en el segundo semestre de 2018, el segundo y el tercer período
de sesiones se celebrarán en 2019, mientras que el cuarto será en el primer semestre
del año siguiente.
Por lo tanto, los trabajos del Comité siguen en marcha al menos hasta 2020.
En términos generales, en el marco de las discusiones planteadas, se observa un en-
tendimiento polarizado entre los países desarrollados y los países en desarrollo, en lo
que se refiere a la explotación de recursos genéticos marinos. Se pasa a continuación
a señalar los principales puntos de divergencia que ocasionan tal dicotomía.
10 Adriana I. Barbosa Lima Sá Leitão
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2.1. El conflicto de intereses entre países desarrollados y en desarrollo
Como se ha examinado, las discusiones en las Naciones Unidas ocurren desde
2004 y en esos largos años se ha decidido que se desarrollará un instrumento interna-
cional jurídicamente vinculante destinado a la protección de las áreas más allá de la
jurisdicción nacional de los Estados. El PrepCom, encargado de hacer las principales
recomendaciones a la AGNU sobre el proyecto del texto, comenzó sus actividades en
2016, finalizando sus propuestas a finales de 2017.
El núcleo de la discusión se basa en el conflicto de intereses. En primer lugar,
se podría distinguir, por una parte, los países en desarrollo que gozan de privilegiadas
condiciones naturales (conocido como “el Sur”) y de la otra parte los países desarro-
llados que ostentan una tecnología adecuada para el aprovechamiento de esos recur-
sos (denominado “el Norte”).
Esta dicotomía entre las voluntades de las potencias del Norte y del Sur es
histórica. Desde las negociaciones de la III Conferencia de las Naciones Unidas so-
bre Derecho del Mar, los Estados en desarrollo demuestran su voluntad de promover
un reequilibrio equitativo de los beneficios derivados de la explotación de los recur-
sos naturales mundiales. Frente a la superioridad técnica de los pocos Estados desa-
rrollados que les permitiría obtener los beneficios de la comunitarización de los re-
cursos, la principal reivindicación de los países en desarrollo era la ampliación de los
derechos soberanos de los Estados costeros, con el otorgamiento de diversas compe-
tencias en el mar territorial y en la ZEE12.
La mayoría de los Estados en desarrollo (el llamado “Grupo de los 77”) se
mostraba favorable a la fijación de una zona más allá del mar territorial en que los
Estados costeros pudieran ejercer derechos económicos sobre los recursos explota-
12Véase, en este sentido, que la ONU se ha servido de la nomenclatura que distingue a pa-
íses desarrollados, en desarrollo y menos desarrollados. Según la ONU, los países menos
desarrollados son Estados de bajos ingresos que enfrentan graves impedimentos estructurales
al desarrollo sostenible. Ellos son altamente vulnerables a los choques económicos y ambien-
tales y tienen bajos niveles de activos humanos. ONU, Economic Analysis & Policy Divisi-
on. En:
category.html>.
La protección de la biodiversidad marina 11
CARTAPACIO DE DERECHO
bles. Esta posición garantizaría que esos países tuvieran el control y la jurisdicción
sobre sus recursos naturales marinos.
Esta colocación enfrentaba a la de los países marítimos conservadores de Eu-
ropa Occidental y de los Estados Unidos, ya que para ellos sería más satisfactoria la
designación de una estrecha franja de mar territorial, sin ninguna otra área en la que
hubiera soberanía de los Estados costeros.
Una vez más, como ya se considera habitual, los intereses de los países de
economía céntrica se superponen a los intereses de los países periféricos.
En el actual escenario, en esta nueva negociación que involucra a la BBNJ,
hay un deber a ser ejercido por la Sociedad Civil con el fin de establecer una socie-
dad más justa y solidaria, evitando la irradiación de los intereses imperialistas y he-
gemónicos de los países ricos. El entendimiento de lo que significa seguridad, en
estos tiempos, debido al proceso de globalización en marcha, implica una estrategia
de defensa de los compromisos internacionales asumidos en foros especiales.
Hay, pues, dos tendencias de negociaciones diplomáticas y económicas en
cuanto a la explotación de los recursos naturales en los espacios más allá de la juris-
dicción nacional de los Estados: la primera, defendida por la mayor parte de los paí-
ses en desarrollo, que consideran los recursos provenientes de la BBNJ como patri-
monio de la humanidad y creen en la posibilidad de coexistencia entre las libertades
de la alta mar y el régimen de patrimonio común; la segunda, opuesta por los países
desarrollados, defiende la total libertad de explotación de estos recursos, alejando la
posibilidad de coexistencia, por ser un obstáculo a los derechos de propiedad de pa-
tentes.
Los Estados desarrollados también sostienen la posición de que los recursos
genéticos marinos están fuera del ámbito reglamentario de la CNUDM, de manera
que los beneficios provenientes de su explotación pertenecen a los países bioprospec-
tores y no deben ser compartidos. Ellos sostienen que debe haber una reglamentación
análoga a la de la pesca comercial en alta mar, además de la jurisdicción nacional,
imperando la “ley del más fuerte”, económica y tecnológicamente.
12 Adriana I. Barbosa Lima Sá Leitão
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Las naciones en desarrollo recomiendan que, por analogía, los recursos gené-
ticos se asemejen a los recursos minerales marinos y regulados en la misma medida,
de forma que la CNUDM y la AIFM reglamenten la bioprospección de dichos recur-
sos y el reparto de los ingresos de forma igualitaria. Si así ocurriera, los derechos de
propiedad de los recursos extraídos no pertenecerían al Estado o al bioprospector,
sino a toda la colectividad global.
Teniendo en cuenta la rareza de muchas especies existentes en el Área, varios
ambientalistas demostraron temer que un aumento en el tráfico de barcos ocasione la
disminución de las tasas de supervivencia de los recursos genéticos marinos y que el
manejo inadecuado en las actividades de bioprospección destruya hábitats extrema-
damente sensibles en su extracción. De este modo, están involucrados en la esperan-
za de que la CNUDM regule la explotación de los recursos, promoviendo un enfoque
integrado, guiado por la precaución y la protección de ecosistemas marinos con ca-
racterísticas tan peculiares.
Es importante resaltar que el obstáculo a la protección internacional de la
biodiversidad marina fue generado, de un lado, por los Estados desarrollados que
generalmente tienen recursos biológicos escasos y, del otro, por Estados en desarro-
llo, a menudo dotados de recursos en abundancia. Esta división entre los intereses
pertinentes a unos y otros contribuyó a la consolidación de la dicotomía conocida
como “Norte-Sur”, tradicional en las negociaciones ambientales. Es decir, siempre
que hay negociaciones referentes a la concesión o reparto de beneficios, se tienen en
cuenta los intereses de cada Estado, los cuales se agrupan según sus propias necesi-
dades y objetivos. La dicotomía surge, por lo tanto, de los conflictos entre los posi-
cionamientos defendidos.
Hay que aclarar, sin embargo, que tal división “Norte-Sur”, a pesar de didác-
tica y representativa en términos históricos, puede ser considerada como reduccionis-
ta en la actualidad, pues, bajo un panorama general, tal separación está tan más liga-
da a cuestiones económicas y sociales que al posicionamiento geográfico en sí. Ade-
más, no se puede generalizar y presuponer que todos los países desarrollados apuntan
La protección de la biodiversidad marina 13
CARTAPACIO DE DERECHO
al crecimiento económico e industrial por encima de la preservación ambiental, ya
que hay excepciones como Suecia.
Asimismo, subsiste la necesidad de que los intereses de los países en desarro-
llo respecto al reparto de los beneficios monetarios resultantes de la explotación de
los recursos, sean equilibrados con los intereses de las naciones económicamente
desarrolladas respecto a la explotación y bioprospección de esos recursos para el
desarrollo de productos.
Las negociaciones caminan lentamente, pero todas las partes involucradas
tienen un conocimiento práctico claro de las discusiones. Por el desarrollo de los
debates, se percibe que algunos países desarrollados serán resistentes a las propuestas
de régimen que puedan interferir en las libertades de alta mar, mientras que muchas
naciones en desarrollo siguen luchando por el reparto de beneficios. Cabe señalar
que, en lo que concierne al reparto de los beneficios, se ha percibido mayor avance
en los debates. En cambio, en cuanto a la regulación de la explotación, se ve más
resistencia por parte de los países que ya explotan determinadas zonas.
A pesar de ello, de forma general, existe una evidente evolución en el debate
sobre la posibilidad de crear un acuerdo jurídicamente vinculante, sobre la reglamen-
tación de las áreas más allá de la jurisdicción de los Estados y de la protección de la
BBNJ, pasando de las discusiones destinadas a la clarificación ya a la exposición de
los puntos de vista, ocurridos durante los trabajos del Grupo Ad Hoc a la efectiva
negociación que viene sucediendo con el PrepCom, y se ha demostrado la voluntad
política en dar continuidad al debate, incluso con las divergencias. El cuadro exige
un análisis más detenido para averiguar si la apropiación de dichos recursos coincide
con principios internacionales ambientales, especialmente de la equidad, de la coope-
ración internacional y, principalmente, del desarrollo sostenible.
2.2. El principio de cooperación internacional y la conciliación de intereses: pre-
servación ambiental vs. intereses económicos
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Las discusiones han demostrado que la investigación científica en el Área es
significativa y subrayaron la necesidad de cooperación internacional sobre el tema,
además del beneficio a los países en desarrollo, que podría constituirse inicialmente
como el intercambio de conocimiento científico.
Desde el advenimiento de la creación de la AIFM, por la CNUDM, esa
Autoridad constituye la piedra fundamental del régimen jurídico internacional del
Área. Para garantizar que el uso de los fondos marinos y oceánicos internacionales
beneficien efectivamente a toda la humanidad, se defiende desde hace tiempo la
institucionalización de la cooperación internacional en esta materia.
En los términos de la Convención de Montego Bay, son objetivos de la
política de la Autoridad para las actividades en el Área el fomento del desarrollo
armonioso de la economía mundial y el crecimiento equilibrado del comercio
internacional, así como la promoción de la cooperación internacional en favor del
desarrollo general de todos los países en desarrollo, con el fin de asegurar el
aprovechamiento de los recursos del Área, la gestión ordenada, racional y segura de
esos recursos, la ampliación de las oportunidades de participación en tales
actividades, la participación de la Autoridad en los ingresos y la transferencia de
tecnología a la Empresa13 y los Estados en desarrollo, la prevención de la
monopolización de las actividades en el Área, el aprovechamiento del patrimonio
común de la humanidad en beneficio de la humanidad en general, entre otros.
Tales finalidades apuntan a garantizar, entre otros, el aprovechamiento
racional y sostenible de los recursos del Área para beneficiar a toda la comunidad
global, la ampliación de las oportunidades de acceso a las actividades en ese espacio
marino, el aumento de la disponibilidad de los minerales allí encontrados y la
formación de precios justos y estables para esos recursos, además de la protección de
los países en desarrollo perjudicados con la producción mineral.
13La Empresa debe ser responsable de las operaciones comerciales de la Autoridad y, co-
mo tal, realizar sus propias actividades de minería, como un primer paso, con otras entidades
en joint ventures. Autorité Internacionale Des Fonds Marins (2018).
La protección de la biodiversidad marina 15
CARTAPACIO DE DERECHO
De esta forma, en virtud del sensible aumento de la preocupación
internacional respecto a la protección del medio ambiente, se vislumbra en la
cooperación internacional un medio de búsqueda de la conciliación de intereses.
El Derecho Internacional del Medio Ambiente Marino constituye la base
sobre la que deben apoyarse los esfuerzos nacionales para ofrecer protección y
valorización de manera sostenible al medio ambiente marino, incluidos sus recursos
naturales. De ello se desprende que hay una urgente necesidad de elaborar nuevas
estrategias para la gestión cooperativa de los mares, océanos y zonas costeras a nivel
nacional, regional y global. Estos instrumentos de cooperación deben estar apoyados
concomitantemente en los principios de precaución y de prevención.
Además, la cooperación internacional para la protección ambiental debe
impulsar la obligación de transferencias de tecnología relevante y de medios
financieros necesarios para que los Estados en desarrollo también puedan contribuir
efectivamente a los objetivos ambientales internacionales.
La AIFM (Autoridad Internacional de Fondos Marinos) ha realizado talleres
para tratar sobre las perspectivas para la cooperación internacional en lo que se
refiere a la investigación científica en los fondos oceánicos. Entre los temas
abordados, sobre los cuales se buscó mayor cooperación científica internacional, se
incluían: 1) la determinación de los niveles de biodiversidad, alcance de especies y
tasas de flujo genético en las provincias de nódulos abisales; 2) los procesos de
disturbio y recolonización que siguen a la resección de la pluma de sedimentos
causada por la minería y la creación de las bandas de minería; 3) los impactos de la
pluma de sedimentos causada por la minería en los ecosistemas de la columna de
agua (enriquecimiento de nutrientes, carga de sedimentos, enriquecimiento de hierro
e intoxicación por metales pesados); y 4) la variabilidad natural en los ecosistemas de
las provincias de nódulos.
En el contexto actual, en que los países están cada vez más integrados, sobre
todo debido a la globalización, se enfrenta a la pluralidad de ordenamientos jurídicos.
El Derecho Internacional está inserto en el epicentro de esta temática.
16 Adriana I. Barbosa Lima Sá Leitão
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La pluralidad de órdenes jurídicos ha recibido diversas denominaciones, a
ejemplo del transconstitucionalismo. Esto representa la preocupación que tiene hoy,
el Derecho Constitucional de cada país, con el ascenso del Derecho Internacional.
Este fenómeno consiste en la coexistencia de normas y de decisiones de distintas
matrices, con ambición de regencia del mismo espacio social, ocasionado una serie
de consecuencias relacionadas con la convergencia o la divergencia de sentidos entre
las normas y las decisiones de orígenes diversos. Los ordenamientos jurídicos
plurales, así, convergen y concurren en la regencia jurídica de un mismo espacio. En
consecuencia, surgen las influencias recíprocas, el diálogo y, a veces, divergencias.
Los países, bajo la presión de los desafíos transfronterizos generados por la
globalización, tienen la expansión cuantitativa del Derecho Internacional, exigiendo,
a cambio, por desconfianza y temor de falsos compromisos, la ocurrencia de
procedimientos internacionales para asegurar la correcta interpretación e
implementación de las normas producidas.
Por su parte, hay también el advenimiento del fenómeno conocido como
constitucionalización del Derecho Internacional, en el que el Derecho Internacional
mimetiza institutos normalmente reservados al Derecho Constitucional, como por
ejemplo la creación de tribunales, la protección de derechos fundamentales, rule of
law, acceso directo de individuos y hasta el juicio de sujetos en el campo penal.
Emerge, en este contexto, el llamado neoconstitucionalismo, que preconiza la
interpretación de la Constitución vinculada a los principios, defendiendo la
irradiación de las normas constitucionales para todo el ordenamiento jurídico,
sugiriendo incluso el activismo judicial para efectivizar los valores constitucionales.
Además, ese fenómeno acepta la apertura de la Constitución a las normas
internacionales, para imponerse ante los desafíos sociales, económicos, ambientales
y políticos por los que pasan los Estados.
Sobre esta nueva tendencia entre el Derecho Constitucional y el Derecho
Internacional, asevera el autor alemán Peter Häberle (2007) que el entrelazamiento
de las relaciones internacionales adquirió intensidad, extensión y profundidad, de
manera que el Estado Constitucional occidental necesita reaccionar adecuadamente.
La protección de la biodiversidad marina 17
CARTAPACIO DE DERECHO
Se propone, por lo tanto, el concepto de Estado Constitucional Cooperativo, en que
la cooperación será una parte de la identidad del Estado Constitucional, así como
formará parte de su identidad el propio Derecho Internacional, en el entrelazamiento
de relaciones supranacionales e internacionales, en la percepción de la cooperación y
de la responsabilidad internacional, así como en el campo de la solidaridad. Para el
autor, la cooperación comienza con contactos puntuales, pasando por la negociación
y culminando con “un estar a la disposición del otro”.
Se marcha, pues, hacia un Estado Constitucional Cooperativo, en que las
cuestiones de los países dejan de ser cada vez menos aisladas y pasan a ser
compartidas y conocidas a nivel global. Inspiran la solidaridad y la cooperación
como elementos fundamentales para la resolución de conflictos de intereses,
buscando el consenso y la conciliación. Hay una revolución oculta ocurriendo en el
Derecho Internacional que exige cada vez más la sustitución del interés particular de
los Estados, acompañado de los derechos soberanos correlativos, por la noción de
interés colectivo, a partir del cual se devuelven las funciones estatales.
Está en el espíritu de la CNUDM y se pone de manifiesto a lo largo de todo el
texto, el principio de cooperación. Ello traza una obligación general para los países
de proteger y de preservar el espacio marino, lo que debe ser traducido como el
ejercicio de una competencia funcional del Estado, vinculado a un interés mayor en
nombre de la colectividad humana.
Se resalta que el fomento del principio de la cooperación internacional no
significa el desprecio por la soberanía estatal de los países. Los océanos no conocen
fronteras, ofreciendo un amplio espacio propicio a la cooperación internacional.
La cooperación es un principio, intrínseco a la noción de solidaridad, que
fortalece la soberanía estatal y orienta el orden internacional actual, basado en la
interdependencia entre las naciones que coexisten vinculadas por la coordinación,
buscando solucionar cuestiones que trascienden los espacios jurisdiccionales.
A pesar de este escenario más interconectado y propicio al colectivismo y al
comunitarismo, el individualismo es una característica aún muy presente en las
relaciones internacionales y las negociaciones de la CNUDM reflejan tal realidad.
18 Adriana I. Barbosa Lima Sá Leitão
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El llamamiento al principio de la cooperación internacional en materia de
espacios marinos deriva del hecho de que los océanos constituyen una vía
extremadamente relevante e indispensable de comunicación en el planeta, entre
tantos otros atributos como fuente de vida y de recursos diversos, elevado valor
económico y presencia esencial para la regulación del clima en el globo.
Las complejas negociaciones en torno a la definición de un régimen jurídico
para los espacios más allá de la jurisdicción nacional de los Estados, ya sea de los
recursos no vivos o de los recursos vivos, vienen recorriendo arduos y largos
caminos, lo que explicita la difícil incumbencia de concreción del principio de
cooperación entre las naciones.
Sin embargo, la incapacidad de responder de forma autónoma y aislada a los
desafíos contemporáneos, convoca a los países a acoger la cooperación, sea nacional,
regional o globalmente.
A pesar de ello, el deber de cooperar, por sí solo, es genérico y no
proporciona orientaciones suficientes para ilustrar cómo se establecerá y estructurará
un posible régimen sobre el uso sostenible y la protección de los recursos genéticos
marinos. El hecho de que no exista aún un régimen jurídico regulatorio requiere que
se negocie un nuevo acuerdo internacional vinculante, aunque haya una fuerte
oposición de algunos países.
La cooperación internacional para la producción de regímenes ambientales
basados en constataciones y trabajos científicos, así como la presión de las
sociedades civiles, internas e internacionales, son exponentes que han colaborado
sobremanera para que los Estados pasen a asumir nuevas obligaciones ambientales
internacionales, incluso adoptando posicionamientos distintos de los históricamente
sostenidos.
internacionales sobre Derecho del Mar y biodiversidad marina, invocan la
cooperación técnica y científica, contemplando dispositivos detallados relativos a la
cooperación en la transferencia de tecnología, en el intercambio de informaciones,
investigación y entrenamiento.
La protección de la biodiversidad marina 19
CARTAPACIO DE DERECHO
Sin embargo, la cooperación para la protección de la BBNJ sigue en proceso
de formación y consolidación. La elaboración de un régimen que establece los
términos de la protección de la BBNJ debe orientarse por la armonía y la
cooperación entre los Estados en el ámbito internacional. Por medio de la noción de
cooperación y de solidaridad entre los países, se espera que la inminente demanda
por la preservación ambiental se sobreponga cada vez más a los intereses
económicos individualistas.
2.3. La orientación de los principios medioambientales y de Derecho Internacio-
nal como punto de partida
Como se ha visto hasta el momento, el escenario que se presenta es de discu-
siones y debates intensos, sobre todo debido a la divergencia de intereses entre los
países involucrados en la elaboración del nuevo acuerdo sobre la protección de la
BBNJ. Después de destacada la imprescindibilidad de la cooperación internacional
como mecanismo apto para integrar los países y conciliar sus opiniones y necesida-
des en la mayor medida posible, se apunta también los principios del Derecho Am-
biental y del Derecho Internacional como orientadores en ese proceso de negocia-
ción.
Es concebible vislumbrar en los principios un medio para la resolución de
controversias porque, según el doctrinador brasilero Marcelo Neves (2013), los prin-
cipios actúan como estímulos a la construcción de argumentos que puedan servir a
soluciones satisfactorias de casos, sin que sean ellas reducidas a opciones discrecio-
nales. Los principios opulentan el proceso argumentativo entre las partes, abriéndolo
para diversos puntos de partida.
En este contexto, se considera que la Convención de Montego Bay ha esbo-
zado en su espíritu cinco principios principales: la paz, la soberanía, la libertad, la
cooperación y el reparto.
El principio de la paz resuena en diversos dispositivos de la Convención. Uno
de los más expresivos es la “designación de la alta mar para fines pacíficos”. La so-
20 Adriana I. Barbosa Lima Sá Leitão
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beranía, a su vez, sigue siendo la base principal del Derecho Internacional Público y
del Derecho del Mar por medio de sus dos manifestaciones sobre las áreas marítimas
adyacentes y la soberanía sobre los buques que enarbolan su bandera. Sin embargo,
ya se ha señalado que la comprensión de este principio se viene modificando frente a
las transformaciones globales ocurridas en los últimos años.
El principio de la libertad se estableció para que se expresara en toda su pleni-
tud en alta mar, y se halló también en otras áreas marítimas, incluidas aquellas bajo
la plena soberanía de los Estados ribereños. De nuevo, se entiende que tal libertad
viene siendo aprehendida de modo diverso de aquella instituida durante las negocia-
ciones de la III Conferencia de las Naciones Unidas sobre Derecho del Mar.
El principio conciliatorio sobrevive entre los dos antagonismos: libertad vs.
soberanía, traduciéndose en la cooperación, presente en muchas de las disposiciones
de la CNUDM.
El quinto principio enumerado consiste en compartir. Está presente en varias
disposiciones de la Convención de Montego Bay, siendo más conocida la que esta-
blece el patrimonio común de la humanidad. Sin embargo, el reparto va más allá, ya
que la CNUDM la asocia a la navegación ya la explotación de las riquezas del mar a
los Estados sin litoral, a los Estados geográficamente desfavorecidos, pero también y
especialmente a los Estados en desarrollo. El compartir también se refiere al orden
público, cuya tarea se confía en alta mar a buques de guerra para la lucha contra crí-
menes de la ley de naciones como la piratería. Finalmente, este principio se expresa
en la solidaridad marítima, la expresión más noble que es la salvaguarda de la vida
humana en el mar y cuya organización no encuentra equivalencia en otros ambientes.
Ocurre que, en el contexto contemporáneo, hay el surgimiento de un nuevo
orden, definido por la complejidad creciente de la gobernanza de los mares, en la que
se identifica una carrera de los países emergentes hacia los océanos. Por lo tanto,
surgen tres nuevos principios, refundadores de la gobernanza de los océanos: el prin-
cipio del conocimiento, el principio de la realidad y el principio de la ciudadanía.
El principio del conocimiento se traduce en el hecho de que todos los interlo-
cutores se reúnen para enfatizar que la protección de la biodiversidad marina requiere
La protección de la biodiversidad marina 21
CARTAPACIO DE DERECHO
un enfoque apropiado y cualitativo basado en análisis científicos. El corolario de ese
principio del conocimiento es el de la libertad de investigación científica, la cual no
debe ser cuestionada en el contexto de la alta mar, sobre todo en cuanto a las nego-
ciaciones de la BBNJ.
El principio de la realidad requiere que sea abandonada la esfera ideológica
del concepto de desarrollo sostenible para asociarlo sistemáticamente a la gestión de
medios y de recursos. La primera consecuencia de ello es el rechazo del preservacio-
nismo defendido por las ONG’s occidentales anglosajones. El principio de la realidad
significa que existen varias cuestiones a ser resueltas, como quién las decide, por
medio de cual programa científico, quién las monitora y quién las controla? Si se
aplica a estudios de impacto ambiental, surgen cuestiones análogas, en particular las
del umbral a partir del cual debe iniciarse un estudio. ¿Quién tendrá el poder de acep-
tar o rechazar sobre la base de los resultados de los estudios?
El principio de la realidad, finalmente, asume que se adopta un enfoque empí-
rico para la libertad de los mares, preservando principalmente la libertad de navega-
ción y sobrevuelo en aguas internacionales (Zona Económica Exclusiva y alta mar) y
libertad de investigación científica en alta mar.
A su vez, el principio de la ciudadanía se presenta en la coyuntura de que las
sociedades del futuro estarán cada vez más bajo la influencia directa de los ciudada-
nos, particularmente en virtud del advenimiento y ascenso de las redes sociales. En
un futuro inmediato, su uso tiene varias consecuencias, en particular, el avance de
ONG’s que pueden reunirse instantáneamente para tratar de un asunto y movilizar a
la opinión pública. La gobernanza compartida o multipolar es, por lo tanto, un dato
inevitable.
La gobernanza marítima también debe tener en cuenta la sensibilidad ambien-
tal de la opinión pública. Hay mucho que hacer hasta que se obtenga un mejor cono-
cimiento de las cuestiones marítimas, empezando por la educación básica y por los
campos culturales.
22 Adriana I. Barbosa Lima Sá Leitão
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Finalmente, la ciudadanía es comprendida por la aceptación de la gobernanza
por el cuerpo social. Esta condición debe compararse con su complemento necesario,
el principio del compromiso responsable de las organizaciones o la responsabilidad.
Yendo más allá del armazón principio lógico arriba explicado, hay que men-
cionar también los principios fundamentales sobre la protección del medio ambiente
marino, con destaque para el principio de la precaución. El mismo demuestra una
evolución por parte de la teleología jurídica ambiental de protección de los mares,
pues se ha progresado de medidas preventivas, referentes a riesgos o impactos ya
conocidos o esperados, para parámetros de precaución, los cuales reconocen la incer-
tidumbre y las posibles limitaciones del saber científico, suscitando deliberaciones en
favor del medio ambiente hasta en ocasiones en que las informaciones científicas
sobre la situación fáctica ambiental no sean concluyentes, ciertas o suficientes y haya
indicios de posibles graves efectos dañinos sobre el medio y sobre la salud de los
seres humanos o de los animales y vegetales.
Sobre el principio de la precaución, Paulo Afonso Leme Machado (2006),
importante teórico brasilero, preconiza que la aplicación del principio de precaución
no pretende inmovilizar las actividades humanas, sino que busca la durabilidad de la
sana calidad de vida de las generaciones humanas y la continuidad de la naturaleza.
La precaución tiene por característica una acción anticipada ante riesgos o peligros,
indicando decisiones a tomar en los casos en que los efectos no sean plenamente co-
nocidos. Es un principio que se vuelve a la prevención de daños ambientales serios o
irreversibles en situaciones de incertidumbre.
En el caso de la protección de la BBNJ, el principio de cautela parece tener
una aplicación plenamente adecuada, ya que, en ese contexto, se exige una actuación
jurídica internacional con el fin mayor de prevenir situaciones de daño ambiental
marino aún no completamente mensurables. No se trata de proteger las áreas de alta
mar para impedir actuaciones humanas, sino de regular y estipular en qué medida
tales actuaciones pueden ocurrir, con el objetivo de mantener a largo plazo los eco-
sistemas marinos presentes en esos espacios.
La protección de la biodiversidad marina 23
CARTAPACIO DE DERECHO
Hay una amplia cantidad de declaraciones y recomendaciones no vinculantes,
es decir, de soft law14, que enuncian el principio de la precaución y prepararon la
implementación de tratados internacionales que se adhirieron explícita o implícita-
mente a dicho principio, transformándolo en derecho positivado internacionalmente.
La Convención de Montego Bay no presenta en su texto, de manera explícita,
el principio de precaución, sin embargo, es incuestionable que tal principio se aplica
a la situación que se investiga, es decir, la de la urgencia de protección de la BBNJ.
Se cree que la hermenéutica sobre la interpretación amplia de la cuestión probable-
mente surgirá en los tribunales internacionales.
En ese sentido, el propio Tribunal Internacional del Derecho del Mar15 ya se
utilizó del principio de la precaución para respaldar sus decisiones. Fue lo que ocu-
rrió en el caso Southern Bluefin Tuna16. En breve síntesis, hubo un desacuerdo entre
Nueva Zelanda y Australia, por un lado, y el Japón de otro, acerca de un programa de
pesca de atún que era ejecutado experimentalmente por autoridades japonesas.
Australia y Nueva Zelanda se quejaron, aduciendo que Japón estaba realizan-
do una pesca unilateralmente, no cumpliendo con el deber de cooperación para la
conservación de esa especie. Se requirió, en la medida provisional, que la pesca rea-
lizada por ese país fuera producida de conformidad con el principio de cautela hasta
el final de la controversia.
El Tribunal, en esa situación, no estaba respaldado por subsidios suficientes
que proporcionasen certeza científica en cuanto a las medidas de conservación, pero
decidió que se debería adoptar una medida urgente para evitar futuros daños y degra-
dación de la población del pescado. Por lo tanto, explicitó que era competencia del
14 Es un instituto cuyas reglas, en general, no demandan obligatoriedad de cumplimiento
en lo que disponen, sugiriendo patrones de conducta a ser seguidos. No generan sanciones
cuando de su incumplimiento, o sea, no tienen coercitividad (DINIZ, 2017).
15 Órgano jurisdiccional previsto en el Derecho Internacional que actúa como mecanismo
de solución de controversias marítimas. Está previsto en la Convención de las Naciones Uni-
das sobre el Derecho del Mar, sobre todo en el Anexo VI- Estatuto del Tribunal Internacio-
nal del Derecho del Mar.
16 Es una especie de pescado atún (Thunnus maccoyii).
24 Adriana I. Barbosa Lima Sá Leitão
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Tribunal la emisión de medidas provisionales vinculantes para preservar los respecti-
vos derechos de las partes, o para impedir daños graves al medio ambiente.
Así, el Tribunal fijó un límite para la pesca experimental con el fin de preve-
nir los daños venideros al Southern Bluefin Tuna. Su recomendación indicó una con-
cientización de los derechos ambientales y de los deberes de los países ante el Dere-
cho Internacional moderno, fundamentada en el patrón de prevención de daños seve-
ros al medio ambiente marino, conforme se lee del art. 290 de la Convención17.
Este patrón de prevención de daños amplía los fundamentos para que las me-
didas provisionales puedan ser utilizadas con el objetivo de precaver daños nocivos a
los espacios oceánicos. En el caso en cuestión, tanto Japón como Australia y Nueva
Zelanda se solicitó la abstención de los programas de pesca experimentales que im-
plicaban la explotación de dicha especie de atún.
Es necesario aún subrayar la importancia que tienen los principios de la sos-
tenibilidad y la justicia ambiental en este contexto. El desarrollo sostenible es una
directriz emergente mundial y muestra repercusiones robustas en el espacio maríti-
mo, pues, en el transcurso de la historia, los océanos siempre estuvieron relacionados
con el desarrollo de la economía mundial.
La sostenibilidad se manifiesta por la capacidad que poseen los diversos sis-
temas del planeta, incluyendo las economías y los sistemas culturales humanos, de
resistirse y conservarse, interactuando y adaptando a las condiciones ambientales en
constante transformación. La superación de la visión antropocéntrica de que los re-
cursos del medio ambiente son infinitos, y que pueden ser explorados y extraídos
ilimitadamente para atender las necesidades y los deseos humanos, es esencial, te-
niendo en cuenta que el desperdicio de recursos, la pobreza, la falta de recursos la
17Artículo 290. “[...]Si una contr oversia ha sido debidamente sometida a una cor te o tri-
bunal que se consider e, prima facie, con jurisdicción [...] , la corte o tr ibunal podrá decr etar
cualquier medida provisional que considere apropiada a las circunsta ncias, para preservar
los derechos r espectivos de las partes en la misma controversia o impedir daños graves al
medio marino, hasta la decisión definitiva.[...]”. Decreto nº 99.165, de 12 de março de 1990.
Promulga a Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar. Diário Oficial da União
14/03/1990, Brasil. En: /decreto-99165-
12-marco-1990-328535-publicacaooriginal-1-pe.html>.
La protección de la biodiversidad marina 25
CARTAPACIO DE DERECHO
responsabilidad ambiental y la ignorancia ecológica son grandes motivos de los pro-
blemas ambientales en la contemporaneidad.
Por último, el principio de la justicia ambiental es un concepto que engloba
un grupo de principios y de prácticas que permiten el amplio acceso a la información
y el conocimiento sobre el medio ambiente y la participación en la definición de polí-
ticas públicas concernientes al tema. Sin embargo, la desigualdad de los recursos
económicos, científicos y tecnológicos entre los Estados demuestra la difícil aplica-
ción de los principios de igualdad, solidaridad y justicia. Para alcanzarlo, se tiene el
desafío de impedir que la exploración por intereses superiores y comunes de la hu-
manidad sea negociada a partir de intereses económicos individualistas, lo que remi-
te, en cierto modo, al principio de la cooperación.
3. Rumbo a un acuerdo internacional sobre biodiversidad marina situada más
allá de la jurisdicción de los Estados
Es la interferencia desordenada en los mares, bipolarizada en la contamina-
ción de los océanos y en la utilización excesiva de los recursos vivos marinos que
genera el desequilibrio ecológico y la degradación de las condiciones ambientales
oceánicas, alcanzando número indeterminado de personas, las cuales son afectadas
de modo difuso en sus intereses legítimos de uso de los mares.
Los espacios marinos son, entonces, un ambiente fructífero que conlleva la
reflexión sobre la cuestión de los derechos difusos en virtud de la pluralidad de acto-
res en la coyuntura internacional.
El advenimiento del futuro instrumento legal acerca de la protección de la
BBNJ se ajusta a la noción de intereses difusos porque surge en un contexto en que
la titularidad del interés no pertenece a una persona individualmente – cualquier le-
sión constituye una lesión a toda la colectividad y la satisfacción de un único titular
implica la satisfacción de todos; se refiere a un bien indivisible. La protección de la
biodiversidad marina en las áreas más allá de la jurisdicción de los Estados se en-
marca perfectamente en esta definición, pues, mucho más allá de los intereses eco-
26 Adriana I. Barbosa Lima Sá Leitão
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nómicos sobre la BBNJ18, está el interés superior de preservarla, evitando la ocurren-
cia de daños irreversibles que pueden afectar a las futuras generaciones como la pér-
dida de capital natural. Por lo tanto, la tutela de la biodiversidad marina en esos espa-
cios es una categoría de interés difuso, ya que se refiere a titulares dispersos en la
colectividad.
Los impactos perjudiciales de la agresión a los océanos alcanzan de modo in-
determinado a varios países unidos meramente por situaciones de hecho, como per-
tenecer a la misma localidad. El reconocimiento de la naturaleza difusa del interés de
las naciones en el equilibrio de los ecosistemas oceánicos no impide que, en sentido
amplio, tales intereses, esencialmente difusos, como el referente al medio ambiente,
puedan ser encuadrados en la categoría de interés público. En verdad, incluir el tema
en el ámbito de los intereses difusos es avistar una profusa tutela jurídica para los
océanos.
De este modo, el borrador del nuevo acuerdo está en completa consonancia
con la adopción de la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible, sobre todo en rela-
ción con el objetivo 14, en el que se pretende prevenir y reducir significativamente la
contaminación marina de todos los tipos, gestionar sostenidamente y proteger los
ecosistemas marinos y costeros, minimizar y abordar los impactos de la acidificación
del océano, regular la pesca predatoria, mejorar la conservación y el uso sostenible
de los océanos y sus recursos a través de la aplicación del Derecho Internacional,
entre otros. Por lo tanto, no se puede negar la debida protección a la biodiversidad
marina, sobre todo en las áreas más allá de la jurisdicción nacional de los Estados.
Se estima que esos espacios oceánicos cubren cerca de 60% de la superficie
terrestre. Una vez que hay vida en todo el océano, las áreas más allá de la jurisdic-
ción nacional representan cerca del 95% del hábitat ocupado por la vida en la Tierra
en todas sus formas. La biodiversidad de estas áreas incluye más de las principales
formas de vida que todos los ecosistemas terrestres, sin embargo, las principales ca-
18Es importante señalar que en el marco de la Convención, el debate hace referencia mu-
cho más a la apropiación y la pérdida de los recursos.
La protección de la biodiversidad marina 27
CARTAPACIO DE DERECHO
racterísticas del océano están cambiando significativamente como resultado del cam-
bio climático y de cambios relacionados con la atmósfera, lo que amenaza la vida
existente en los mares. Además, la captura predatoria de peces afecta a los ecosiste-
mas marinos de diversas formas, causando la reducción de la población de peces
objetivo de la pesca y reduciendo la complejidad del hábitat natural de estos anima-
les.
Así, la BBNJ, aunque ya haya regulación en ese sentido, viene soportando la
descarga y la emisión indebidas de sustancias peligrosas, como metales pesados y
contaminantes orgánicos persistentes, así como la eliminación de residuos sólidos en
esos espacios y las descargas de aceite, tanto como descargas operativas como con-
secuencia de desastres marítimos, que ocurren cuando buques están embarcados.
Por lo tanto, la mayor amenaza para el mar viene de una falla en tratar rápi-
damente con los múltiples problemas que fueron mencionados. Muchas partes del
océano, incluyendo algunas áreas más allá de las fronteras nacionales, han sido gra-
vemente deterioradas. Si los problemas no se solucionan con urgencia, existe un
drástico riesgo de que se combinen para producir un ciclo destructivo de degradación
en el que el océano ya no podrá proporcionar muchos de los beneficios de los que los
seres humanos actualmente disfrutan.
Por lo tanto, hay que caminar, con extrema urgencia, hacia un acuerdo inter-
nacional con miras a reglamentar y garantizar la efectiva protección de la biodiversi-
dad marina en las áreas más allá de la jurisdicción de los Estados.
3.1 La estructura del acuerdo: hard law vs. soft lw
Es innegable, por lo tanto, que la situación concerniente a la BBNJ es crítica.
Se sabe que el Derecho Internacional se caracteriza por la voluntariedad, explícita o
implícita, de la comunidad de países respecto a los instrumentos jurídicos existentes.
En caso de voluntariedad, existe la posibilidad de no asunción de un compromiso, lo
que no implicaría la obligación de prestar deberes.
28 Adriana I. Barbosa Lima Sá Leitão
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Ante ese cuadro, ¿se podría indagar sobre qué régimen jurídico se considera
más adecuado al elaborar el nuevo acuerdo? Una norma internacional como soft law,
o “derecho blando”, que, simplificadamente, se diferencia de las normas jurídicas
tradicionales porque son menos constringentes, serían reglas que no son jurídicamen-
te obligatorias, o vinculantes. Es un derecho más flexible, cuya mayor característica
positiva es la búsqueda del entendimiento común. Por otra vía, hay el hard law, el
“derecho fuerte”, normas con poder sancionador efectivo, de carácter vinculante.
Se cree que, en cuanto a las áreas más allá de la jurisdicción de los Estados y
específicamente en la BBNJ, los intereses económicos son inmensurables, así como
la importancia ambiental, en contrapartida. Dado que hay dependencia de la tecnolo-
gía avanzada para evaluar los impactos de la explotación de los recursos disponibles
en el ecosistema marino, se trata de una rama de regulación difícil mediante un hard
law, siendo más conveniente la aplicación de una ley flexible, adaptable en la situa-
ción de evolución tecnológica y con mayor probabilidad de adhesión, principalmente
de los países desarrollados, poseedores de alta tecnología y con intereses económicos
robustos.
Por medio de un soft law, será posible vincular a un número mayor de Esta-
dos partes al nuevo instrumento internacional, pues serán atraídos por el hecho de ser
demandados solamente relativa o poca asunción de compromisos, lo que resulta, de
todos modos, en una concordancia con términos y dispositivos propuestos en el
acuerdo, además del reconocimiento en cuanto a la regulación de la materia.
De este modo, la nueva norma podrá obtener un mayor nivel de efectividad,
en virtud del cumplimiento del tratado establecido y lo que eso simboliza y refleja en
términos de opinión pública. No se sabe con certeza, sin embargo, cuál será el grado
vinculante atribuido al nuevo acuerdo. Lo que se tiene conocimiento es que, en gene-
ral, en las resoluciones emanadas por el Grupo Ad Hoc, en la ocasión de las sesiones
de la AGNU, se utilizó muchas veces la expresión “desarrollo de un instrumento in-
ternacional jurídicamente vinculante” (es decir hard law) para hacer referencia a la
elaboración del nuevo acuerdo sobre la protección de la BBNJ.
La protección de la biodiversidad marina 29
CARTAPACIO DE DERECHO
4. Consideraciones finales
Los temas debatidos, tanto en el ámbito del Grupo Ad Hoc como en el Pre-
pCom, demostraron los intereses disonantes entre los países desarrollados, emergen-
tes y subdesarrollados. Independientemente de la urgencia y de la criticidad de la
situación, no se puede obligar a ningún Estado a aceptar disposiciones aprobadas por
la mayoría de las naciones, con miras al respeto del principio de soberanía. Incluso
en lo que concierne a la protección de la BBNJ, cuestión de extrema importancia, no
hay como convencer, por fuerza, a ningún país a adherirse al nuevo acuerdo.
La mayor dificultad a ser enfrentada en la definición de un régimen jurídico
para la explotación de los espacios más allá de la jurisdicción nacional de los Estados
y de sus componentes es la conciliación de intereses divergentes y, principalmente, la
formación de una conciencia jurídica global que permita la reconstrucción del Dere-
cho Internacional, dejando de ser vuelto a los Estados, individualmente, y pasando a
basarse en un nuevo paradigma, cuál sea, el del ingreso de la humanidad en el centro
de todo el ordenamiento jurídico internacional. Esto sólo puede lograrse a partir del
diálogo entre la tecnología y la ética y la constatación de la necesidad de interdepen-
dencia, de solidaridad y, sobre todo, de la afirmación de valores éticos en la orienta-
ción de las relaciones internacionales.
El futuro de las áreas situadas más allá de la jurisdicción nacional de los Es-
tados puede ser alterado si hay un cambio de actitud real en las relaciones entre los
sujetos de la comunidad internacional, los cuales, a través de la adopción de una pos-
tura distinta en relación al medio ambiente, podrán llegar a un consenso en la gober-
nanza global de los mares, dirigida a una gestión sostenible y al reparto de benefi-
cios. La sostenibilidad sólo será alcanzada cuando los problemas sociales se enfren-
tan y cuando hay el reparto de riquezas. Este es un desafío que sólo puede ser conce-
bido a partir de un compromiso ético de toda la humanidad.
Se pretende que sea desarrollado un régimen eficaz de conservación y uso
sostenible de la BBNJ, incluso mediante un régimen justo y equitativo de acceso y de
reparto de beneficios provenientes de los recursos genéticos marinos. A partir de es-
30 Adriana I. Barbosa Lima Sá Leitão
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tudios orientados a la constatación de los daños causados en los océanos, se podrán
establecer mecanismos vinculantes de responsabilización de los Estados, así como
medidas de prevención y de precaución, como la fiscalización incisiva de los espa-
cios marinos.
El mayor anhelo que se puede expresar aquí es que la protección del medio
ambiente marino se superponga a los intereses económicos; que la prudencia y la
precaución con la naturaleza sean priorizadas para garantizar el derecho intergenera-
cional al medio ambiente ecológicamente equilibrado, contribuyendo a la consolida-
ción y el fortalecimiento de la paz, la seguridad, la cooperación y las relaciones amis-
tosas entre los Estados.
Por último, se resalta que las reuniones del PrepCom prosiguen en curso hasta
el año 2020 y, mientras perduren las negociaciones, se seguirá investigando el curso
de los debates y los cambios fácticos que puedan surgir.
Bibliografía
AUTORITÉ INTERNATIONALE DES FONDS MARINS (2018): L’Autorité
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CARTAPACIO DE DERECHO
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