Sentencia nº 13-04087582-9 de Tercera Cámara Civil de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, Primera Circunscripción, 17 de Marzo de 2021

• Ponente: MÁRQUEZ LAMENÁ - AMBROSINI - COLOTTO
• Fecha de Resolución: 17 de Marzo de 2021
• Emisor: Primera Circunscripción
• Materia: INCONSTITUCIONALIDAD - APLICACION DE LA LEY - RETROACTIVIDAD DE LA LEY - LEY ARANCELARIA - CASO CONCRETO

CAMARAS DE APELACIONES EN LO CIVIL, C-TERCERA

PODER JUDICIAL MENDOZA

foja: 327CUIJ: 13-04087582-9( (010303-54293))

CRUZ DELINA GLORIA C/ MUNICIPALIDAD DE GODOY CRUZ P/ DAÑOS Y PERJUICIOS P/ DAÑOS Y PERJUICIOS

*104147711*En Mendoza, a los diecisiete días del mes de marzo de dos mil veinte, reunidos en la Sala de Acuerdos los Sres. Jueces de esta Excma. Tercera Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, M., de Paz y T., trajeron a deliberar para resolver en definitiva los autos N° 54.293 caratulados “C., D.G. c/ Municipalidad de G.C. p/ daños y perjuicios” originarios del Tribunal de Gestión Asociada N° 4 de Mendoza, venidos a esta instancia en virtud de diversos recursos de apelación interpuestos contra la sentencia de fs. 245/257.

A fs. 267/268 Fiscalía de Estado apela y funda en los términos del art. 40 del CPCCyT.

Llegados los autos al Tribunal se ordenó expresar agravios lo que se hizo a fs. 273/279 y 293/296, debidamente contestados a fs. 282/288 y 299/300.

A fs. 317/318 la señora Fiscal de Cámaras se pronuncia con relación al planteo de inconstitucionalidad de la ley 9131.

Llamados los autos para sentencia, quedó establecido el siguiente orden de estudio: D.. M.L., A. y C..

En cumplimiento de lo dispuesto por los arts. 160 de la Constitución Provincial y 141 del Código Procesal Civil, Comercial y T., se plantearon las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN:

¿Es justa la sentencia apelada?

SEGUNDA CUESTIÓN:

C..

A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. S.M.L. DIJO:

I.Contra la sentencia que hace lugar a la demanda presentada por la señora D.C., condenando a la Municipalidad de G.C. a pagar la suma de $ 420.158 más intereses moratorios, apela la comuna en los siguientes términos:

La actora no ha aportado pruebas que acrediten el hecho dañoso ni la relación causal. Cuando se trata de daños atribuidos al riesgo o vicio de la cosa, el actor debe probar que aquélla jugó un rol causal adecuado acreditando, cuando se trate de cosas inertes, la posición o el comportamiento anormal de la cosa o su vicio. La cosa debe jugar un rol activo y determinante del accidente.

La sentencia tiene por acreditado el hecho en base a la declaración de un único testigo (Sr. A., quien dijo que estaba en la puerta de su taller barriendo cuando la actora pasó y lo saludó y, a los minutos, oyó un grito y vio tirada a la señora en la vía pública. Surge con claridad que este testigo no vio el momento en que la señora C. habría sufrido la caída, sino que la observó una vez ella se encontraba en el suelo. De ninguna manera puede probarse la intervención de la cosa inerte, un hierro, en el accidente relatado por la reclamante.

Además, entre el momento en que la señora C. habría saludado al testigo y el instante en que éste habría escuchado los gritos, transcurrieron minutos, lo que indicaría que el hecho sucedió a gran distancia del lugar donde se encontraba el testigo. Eso hace absolutamente imposible que haya podido observar cuál fue la causa que hizo que la actora perdiera el equilibrio y cayese al suelo.

Debe considerarse además que el testigo declaró que fue la actora quien le avisó la audiencia de prueba y que además le manifestó de que se iba a tratar la misma. Eso no fue tenido en cuenta por el juez de la causa.

P.C., cuya declaración obra a fs. 79, reconoció que cuando la señora C. habría sufrido el accidente, ella se encontraba en otro lugar junto al hijo de la actora y llegó allí momentos después, por lo que tampoco pudo percibir el hecho de la supuesta caída.

Al no ser presenciales, las testimoniales rendidas no pueden valorarse como pruebas concretas en relación a la forma en que se habría producido la caída. A lo sumo podrían ser consideradas como indicios. A su vez, una presunción no puede fundarse en indicios.

Por su parte, en la historia clínica remitida por el H.L., no hay constancia de que la señora C. haya sido atendida en dicho nosocomio el día 17 de junio de 2015, fecha en la cual la actora señalara que se habría producido el accidente y lugar al que habría sido trasladada por su hijo.

Las pruebas referidas a lesiones y atención sanitaria de las mismas no acreditan que el accidente se haya producido como lo relató la actora, ni prueba la intervención activa y la cosa que se sindica como viciosa o riesgosa. La señora C. pudo haberse lesionado en otras circunstancias en ese lugar, algo que la demandada no debe probar.

El juez desestimó la alegada culpa de la víctima, opuesta subsidiariamente por la demandada, sin ningún tipo de fundamentación. Del relato de los hechos surge que el evento se habría producido a las 11 horas, es decir, con plena luz solar. Esto evidencia que la reclamante caminaba por la vía pública sin atención ni prudencia, ya que de lo contrario hubiera advertido la existencia del hierro con suficiente antelación y evitado el siniestro.

Por otra parte, la ley de tránsito dispone que los peatones circularán en zonas urbanas únicamente por las aceras y otros espacios habilitados a este fin. Del relato efectuado por la actora se desprende que ella caminaba por la calzada y no por la vereda que es el espacio habilitado para el tránsito de personas.

Cuestiona por lo demás los montos indemnizatorios reconocidos en la sentencia.

II.Fiscalía de Estado sustenta su recurso de la siguiente forma:

1. a los fundamentos de la municipalidad.

En cuanto a los intereses que la sentencia manda a pagar, cuestiona que se haya fijado un 5% anual como plus en los términos de la ley 9.041. Aduce que no se ha fundado debidamente tal decisión, sino que el juez lo aplica con la simple cita de un fallo de esta Tercera Cámara Civil. No se realiza ninguna demostración matemática, ni se explica por qué debería aplicarse a este caso particular.

En otro orden, la indexación está prohibida por ley 23.928. La ley 9.041, al contemplar la liquidación de intereses conforme evolución de la unidad de valor adquisitivo (UVA), establece una verdadera tasa de interés. Reclama la eliminación de ese 5 % adicional.

Cuestiona la aplicación de la tasa activa de interés al rubro gastos médicos, farmacéuticos y de traslado, desde una fecha en la cual el hecho presentado como dañoso todavía no se había producido.

La sentencia aplica retroactivamente la ley 9.131. Si luego de iniciada una causa judicial, se altera la normativa que regula el acceso a la jurisdicción, haciendo mucho más gravosas las costas, se afecta la seguridad jurídica y el derecho de propiedad. No escapa a su parte que el artículo 35 de dicha ley establece la aplicación inmediata a los casos en los que a la fecha de su promulgación no existiere resolución firme regulando honorarios. Sin embargo, esta norma debe declararse inconstitucional e inconvencional, puesto que no puede aplicarse retroactivamente según está previsto en el artículo 7° del Código Civil y Comercial. Cita jurisprudencia.

Cuestiona la falta de aplicación del artículo 730 del Código Civil y Comercial. Tal como ha quedado redactada la sentencia, los honorarios de abogados y peritos -a cargo del erario público- supera el 25% que está fijado como límite en cuanto a la responsabilidad por el pago de costas. Solicita se expresa mención del tope del 25% en base a la normativa citada.

III. La prueba del hecho presentado como dañoso. Responsabilidad.

La Sra. D.C. afirmó haber tropezado, mientras caminaba por la vía pública, con un hierro que aparece en el hormigonado de una calle de G.C.. La comuna desconoció la existencia del hecho.

La actora trajo fotografías del lugar, certificadas por escribana pública. Se aprecia un hierro (nervado, del que se utiliza en hormigón armado) que aflora del pavimento, junto al cordón de la calle. Hay varias tomas con detalle del sitio.

El juez de primera instancia tuvo por probado el accidente en base al testimonio de un vecino, J.A., quien declaró a fs. 76/77. Este hombre dijo: “yo estaba en la puerta de mi taller barriendo y ella pasa y me saluda, a los minutos siento un grito y la veo tirada, se había enganchado con un fierro que había dejado la obra municipal. Ella gritaba y la senté y me quedé con ella un rato hasta que llegó el hijo y otra persona que no sé quién era y se la llevaron… habían hecho un puente y había quedado un fierro de unos veinticinco o treinta centímetros en la construcción, sobre la calzada del puente, estaba retorcido, no estaba derecho, no se veía bien. (El puente está) en la esquina de Chuquisaca y Salvador Civit”.

La circunstancia consistente en que el testigo haya referidoque la actora le avisó que se celebraría la audiencia judicial donde debía rendir testimonio, no debilita la prueba. Si vemos el Código Procesal vigente, es carga del oferente de la prueba asegurar la presencia del testigo en la audiencia (art. 185-V, CPCCyT). La circunstancia de que el testigo, preguntado por “si habló con la Sra. C. sobre el contenido de esta audiencia”, haya respondido “sí porque sino no sabría de qué se trata”, no hace presumir de que la actora lo haya instruido maliciosamente acerca de qué responder, ni tengo porqué suponer que el declarante haya mentido.

Hemos señalado en autos 54.239 caratulados “D. c/ S., sentencia del 15 de abril de 2.020, que no hay norma legal que prohíba el contacto entre letrados y testigos. De hecho, en los sistemas adversariales, hacia donde nuestro proceso por audiencias tiende, el abogado conoce y entrevista previamente a los testigos que presenta. Lo que sería ilícito es que el abogado instruya al testigo para que declare algo que no sucedió o que silencie algo que ocurrió, pues estaría preparando un falso testimonio, que es un delito...