Sentencia nº 13-04828623-7 de Tercera Cámara Civil de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, Primera Circunscripción, 12 de Febrero de 2020

• Ponente: MÁRQUEZ LAMENÁ - AMBROSINI -COLOTTO
• Fecha de Resolución: 12 de Febrero de 2020
• Emisor: Primera Circunscripción
• Materia: LICENCIA POR MATERNIDAD - IGUALDAD ANTE LA LEY - IGUALDAD DE GENERO - EMBARAZO - MADRE GESTANTE - MADRE NO GESTANTE

CAMARAS DE APELACIONES EN LO CIVIL, C-TERCERA

PODER JUDICIAL MENDOZA

foja:92CUIJ:13-04828623-7/1((010303-54055))

R.C.M.P./ MEDIDA AUTOSATISFACTIVA

*104929127*En Mendoza, a los doce días del mes de febrero de dos mil veinte, reunidos en la Sala de Acuerdos, los Sres. Jueces de esta Excma. Tercera Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, M., de Paz y T., trajeron a deliberar para resolver los autos Nº 54.055 caratulados “R.C.M. p/ medida autosatisfactiva”, originarios del Tribunal de Gestión Judicial Asociada n° 4 de Mendoza, venidos a esta instancia en virtud del recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de fs. 24/28.

Llegados los autos al Tribunal, expresó agravios el Gobierno de Mendoza a fs. 70/73, con respuesta por parte de la actora a fs. 76/77.

Llamados los autos para sentencia, quedó establecido el siguiente orden de estudio: D.. M.L., AMBROSINI y COLOTTO.

En cumplimiento de lo dispuesto por los arts. 160 de la Constitución Provincial y 141 del CPCCyT, se plantearon las siguientes cuestiones a resolver.

PRIMERA CUESTIÓN:

¿Es justa la resolución apelada?

SEGUNDA CUESTIÓN:

C..

SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN, EL DR. S.M.L. DIJO:

1. El fallo venido en apelación hace lugar a la medida autosatisfactiva solicitada, ordenando el otorgamiento inmediato de licencia por maternidad a la señora C.R., en los mismos términos que a su cónyuge, señora C.C. Sostiene el Sr. Juez que debe priorizarse la igualdad con independencia de su género, evitando el trato discriminatorio, entendiendo que la ley no distingue entre madres gestantes y no gestantes.

   Da cuenta el decisorio que las peticionantes de la medida se encuentran unidas en matrimonio y que en junio de 2018 iniciaron tratamiento de fertilización. En noviembre de ese año, C.C. quedó embarazada a través de inseminación artificial. Según certificado médico, se programó cesárea para el día 24 de julio de 2019.

   Considera el sentenciante que las leyes laborales se encuentran desactualizadas y no contemplan el supuesto particular, así como tampoco distinguen entre madres gestantes y no gestantes. Los tratados internacionales y la legislación específica que protege a la mujer prevén el derecho a la maternidad, sin discernir en cuanto a la forma de inicio del vínculo filiatorio.

   Las dificultades en el acceso a la licencia por comaternidad de las madres no gestantes muestran los límites del binarismo. La discriminación y la desigualdad es el costo que pagan aquellos que se salen de la norma, quedando excluidos lesbianas y gays, unidos o no en matrimonio, hogares monoparentales y cualquier otro modelo que no se ajuste al del matrimonio heterosexual.

2. Contra la sentencia dictada en la causa, el Gobierno de la Provincia de Mendoza deduce apelación con base en los siguientes argumentos:

   Lo decidido resulta arbitrario e incongruente. Viola el derecho de defensa al no haber seguido el trámite del artículo 115 del código procesal.

   En el expediente administrativo obrante como prueba, la actora solicitó que se le reconozca y otorgue la licencia prevista en el artículo 223 de la ley 6.722. El Ministerio de Seguridad emitió dictamen aconsejando la denegatoria de lo requerido, disponiendo que en su lugar se haga uso de la licencia prevista por el artículo 237 de la misma ley. La autoridad administrativa no resolvió el pedido. La actora argumentó una urgencia no existente a fin de obtener un pronunciamiento judicial anticipadoinaudita parte, lo que constituye un abuso de derecho.

   La sentencia resulta arbitraria por cuanto se aparta de las previsiones legales que rigen las licencias del personal policial, sin declaración previa de inconstitucionalidad.

   El artículo 223 de la ley citada establece que por maternidad se otorgará licencia con goce de haberes, si se tratare de nacimiento simple, durante los 45 días anteriores a la fecha probable de parto y hasta noventa días continuos después del mismo. Surge claro del texto legal que la licencia protege a la madre gestante, siendo la gestación condición para su goce. Asimismo, el artículo 225 estipula que desde la concepción el personal tendrá derecho a la asignación de tareas que no implique riesgo para su estado, en tanto el artículo 227 dispone que se producirá la extinción de la licencia por interrupción definitiva del embarazo o fallecimiento de recién nacido.

   El argumento relativo a que las madres no gestantes gocen de licencias, como es el caso de la adopción, resulta arbitrario puesto que esa licencia tiene expresa previsión normativa (arts. 228 y 229, ley 6.722).

   El juez al disponer una licencia como lo hizo se arroga facultades legislativas, violando el principio de división de poderes.

   La licencia por maternidad encuentra fundamento legal no solo en el cuidado del recién nacido, sino también en la necesidad de recuperación de la mujer puérpera.

   La invocación del interés superior del niño resulta insuficiente para fundar lo decidido. Los derechos no son absolutos, sino que deben ser gozados conforme las leyes que reglamenten su ejercicio.

   La licencia por nacimiento prevista en la ley 6722 no se regula como una licencia por paternidad, sino que se encuentra prevista para el progenitor no gestante, independientemente de su género.

3. La parte actora resiste la apelación solicitando su rechazo, con costas. Manifiesta que la demandada carece de perspectiva de género y desconoce el derecho aplicable. Debe priorizarse la aplicación de las convenciones en materia de Derechos Humanos que están por encima de las leyes.

   Sostener que no se viola en el caso el derecho a la igualdad, parte de una interpretación patriarcal del Derecho que denota la falta de capacitación en temas de género. Las convenciones CEDAW y Belém do Pará exigen de los magistrados la remoción de todos los obstáculos administrativos y legales que impidan el ejercicio de los derechos. Sus protocolos facultativos ordenan remover los patrones y estereotipos que provocan discriminación, violencia, desigualdad, falta de equidad, declarando la inconstitucionalidad de toda norma que se oponga a los principios de dichas convenciones, sus recomendaciones y a la ley 26.485.

4. Como punto de partida, tengo presente que la decisión adoptada por el Sr. Juez de primera instancia se encuentra en sintonía con algunos fallos dictados en nuestro país.

   Hubo un caso en donde se le reconoció a la madre no gestante, casada con una mujer, el derecho de gozar de la licencia por maternidad, aunque solo con respecto a los días posteriores al nacimiento, ya que se estimó que los días anteriores tienen como finalidad resguardar la salud y descanso de la embarazada. Argumentó el juez que, dada la insuficiencia de la legislación aplicable, debe encontrarse una solución armónica por vía de analogía con la situación de la gestante (Juzgado Civil, Comercial y Contencioso Administrativo Federal N° 2 de La Plata, “., Y.B.c.I. s/ medida autosatisfactiva”, 27/mayo/2019, La Ley Online AR/JUR/15741/2019). Tal decisorio fue confirmado en segunda instancia (Cámara Federal de Apelaciones de La Plata, Sala I, “., Y.B. c. Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados (INSSJP - PAMI) s/ medida autosatisfactiva”, 27/junio/2019, La Ley Online AR/JUR/20629/2019).

   En otro fallo, se destacó que la licencia por maternidad -cuando tiene lugar sin gestación ni es consecuencia de una adopción- ha quedado sin previsión jurídica específica. La normativa existente impactaría de modo esencial y mayoritariamente sobre aquellas parejas de mujeres lesbianas o en las que alguno de sus miembros es una persona trans y, por ende, cuenta con una “madre no gestante”. Dada la falta de regulación, no tendría derecho de goce de la licencia por maternidad. En el mismo escollo se encontraría una pareja integrada por varón y mujer que recurren a gestación por sustitución (Juzgado en lo Contencioso-administrativo y T. N° 1 de La Ciudad Autónoma de Buenos Aires, “E., B.A. y Otros c. GCBA s/ amparo - impugnación – inconstitucionalidad”, 19/marzo/2019, la Ley Online AR/JUR/385/2019). Sobre tal base, se acordó licencia por maternidad a la madre no gestante.

   a) La protección jurídica de la maternidad en las relaciones laborales

   Explica la Organización Internacional del Trabajo que las preocupaciones en relación con la protección de la maternidad han sido: a) preservar la salud de la madre y del recién nacido; b) habilitar a la mujer para que pueda combinar satisfactoriamente su rol productivo y su rol reproductivo; c) prevenir el trato desigual en el trabajo debido a su rol reproductivo; y d) promover el principio de igualdad de oportunidades y de trato entre las mujeres y los varones (véase: OIT - Servicio de Género, Igualdad y Diversidad - Departamento de Condiciones de Trabajo e Igualdad, “La maternidad y la paternidad en el trabajo. La legislación y la práctica en el mundo”, R. en castellano del informe completo del año 2.014, solo disponible en inglés).

   La OIT ha adoptado tres Convenios sobre la protección de la maternidad, a través de los años. El más reciente es del año 2.000: el Convenio sobre protección de la maternidad (núm. 183).

   Dicho convenio protege a la mujer embarazada y a la que se encuentra amamantando. Reconoce que “toda mujer a la que se aplique el presente Convenio tendrá derecho, mediante presentación de un certificado médico o de cualquier otro certificado apropiado, según lo determinen la legislación y la práctica nacionales, en el que se indique la fecha presunta del parto, a una licencia de maternidad de una duración de al menos catorce semanas” (art. 4.1.). Se agrega que: “Teniendo debidamente en cuenta la necesidad de proteger la salud de la madre y del hijo, la licencia de maternidad incluirá un período de seis semanas de licencia obligatoria posterior al parto, a menos que se acuerde de otra forma a nivel...