Sentencia nº 695 de Primera CÁMARA DE APELACIONES DE FAMILIA de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, PRIMERA CIRCUNSCRIPCIÓN, 3 de Octubre de 2019

• Ponente: POLITINO - FERRER
• Fecha de Resolución: 3 de Octubre de 2019
• Emisor: PRIMERA CIRCUNSCRIPCIÓN
• Materia: CUIDADO PERSONAL - CUIDADO PERSONAL COMPARTIDO - CUIDADO PERSONAL UNILATERAL - RESPONSABILIDAD PARENTAL

En M., a los 3 días del mes de octubre de 2019,se reúnen en la Sala de Acuerdos de laExcma. Cámara de Apelaciones de Familia, los jueces titulares de la misma Dra. Estela P. y Dr. G.F. y traen a deliberación para resolver en definitiva la causaNº 27/15/3FLH-695/17, caratulada ``P.A.N.M. contra R.L.C. por Tenencia , originaria del Tercer Jugado de Familia de la Primera Circunscripción Judicial, venida en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 159 por la actora contra la sentencia de fs.155/157, por la que se hace lugar en forma parcial a la demanda y se otorga el cuidado personal de los niños L.R. y L.R. en forma compartida a sus progenitores L.R. y N.P.A., con la modalidad indistinta, teniendo los niños residencia principal en el domicilio de su madre. Se imponen las costas en el orden causado y se regulan los honorarios profesionales.

De conformidad con lo dispuesto por el art. 160 de la Constitución de la Provincia, se plantearon las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA:¿Es justa la sentencia apelada?

SEGUNDA:C..

SOBRE LA PRIMERA CUESTION LA DRA ESTELA I.P. DIJO :

I.-Que vienen estos autos a la alzada por el recurso de apelación interpuesto por la actora contra la sentencia que hace lugar parcialmente a la demanda, en la que N.P. reclama el cuidado personal unilateral de sus hijos, y otorga el mismo en forma compartida indistinta a ambos progenitores, con residencia de los niños en el domicilio de su progenitora.

Para así resolver el juez a quo, luego de formular consideraciones generales sobre el cambio que implicó en el nuevo código pasar de la figura de la tenencia al del cuidado personal y caracterizar a este último, tiene en cuenta que en el caso concreto no surgen elementos que permitan restringir la participación del padre en las decisiones de su vida cotidiana. Sin perjuicio que surge del expediente su grave incapacidad para proteger a sus hijos de sus propios conflictos de adultos, sin sustraerlos de presenciar y vivenciar los antagonismos de la ex pareja-, son los propios niños quienes manifiestan su deseo de permanecer en casa de su madre, pero con contactos con su padre, los que deben ser los más amplios posible, permitiendo la participación paterna en todos los aspectos de la vida de sus hijos, aún los cotidianos. No advierte motivos graves que justifiquen apartar al progenitor de dicho protagonismo no obstante que la modalidad dispuesta implica un desafío y esfuerzo personal para las partes que deberán afrontar a fin de lograr debidos y eficaces acuerdos de parentalidad que redunden en beneficio y tranquilidad de sus hijos y que, dadas las características de ambos progenitores, deberán tener presente la sugerencia de realizar tratamiento psicológico emitida por los profesionales del CAI. Alude por último al derecho de comunicación que titulariza el demandado y, principalmente, sus hijos, por lo que hace saber a la actora que, no obstante la modalidad indistinta del cuidado personal que se atribuye debe permitir un contacto fluido de los niños con su padre, tal como lo disponen los arts. 652 y 653 del CCyC.

II.-A fs. 167/170 expresa agravios la apelante.

Efectúa una relación de actuaciones cumplidas en la causa, haciendo especial hincapié en el allanamiento del demandado a fs. 49, su incursión en el delito de desobediencia a la autoridad reiterada en cuatro hechos, la prohibición de acercamiento de todo tipo de contacto con la progenitora sin perjuicio de la existencia de otras causas penales, la grave disfunción familiar con severas fallas en la comunicación que surgen de la pericia realizada al demandado; que los niños viven con su madre, que el demandado apeló la sentencia de alimentos.

Afirma que con $ 2.000 mensuales no pueden subsistir dos niños; que durante el transcurso del régimen de comunicación pasan mucho tiempo en la casa de la abuela y no en el domicilio del progenitor y que cuando vuelven no se encuentran aseados ni han realizado sus tareas.

Sostiene que se ha violado el principio de congruencia otorgando el cuidado compartido cuando la actora solicitó el cuidado unilateral y que, además, el demandado se allanó a la acción impetrada.

También se queja del cuidado compartido resuelto, siendo que el progenitor desconoce las necesidades de sus hijos, se desentiende de ellos y retacea cumplir su deber asistencial.

Cuestiona la imposición de las costas en el orden causado, ya que su parte no ha sido vencida en el proceso y se ha visto en la obligación de impulsarlo hasta la sentencia en pos del interés superior de sus hijos. Enfatiza lo que estima ha sido una conducta obstructiva del demandado desde el punto de vista procesal: faltar a la verdad en la contestación, incurrir en orfandad probatoria, ofrecer un expediente que no tramita ante el Tercer Juzgado de Familia y que interpuso ante un tribunal incompetente, cambiar de profesionales en tres oportunidades, producir desgaste judicial y económico innecesario y evidenciar desinterés respecto de sus hijos y el proceso.

III.-Corrido traslado a la contraria contesta a fs. 173/175. Señala en primer lugar la deficiencia recursiva del escrito de interposición de agravios y solicita su rechazo con costas.

IV.-A fs.186/187 se admiten las pruebas ofrecidas.

A fs. 191/193 se agrega la pericia psicológica practicada a los niños L. y L. y a fs. 197 obra acta de escucha por los integrantes de este tribunal con la presencia de la Asesora.

V.-A fs. 201 emite su dictamen el Ministerio Pupilar en el sentido de la confirmación de la sentencia y se remite a la pericia y escucha de los niños.

VI.1.-Respecto a la solicitud de declaración de deserción del recurso, la misma debe ser rechazada en tanto que si bien se evidencian deficiencias en la técnica recursiva empleada en el escrito incorporado a fs. 167/170, se advierte claramente, aunque de manera muy escueta, la crítica que formula a la sentencia, al cuidado personal compartido indistinto atribuido a ambos progenitores y a los motivos por los cuales estima que debe ser revocada la sentencia.

Aplicando así el criterio amplio seguido por esta Cámara en materia recursiva, a fin de favorecer la aplicación del principio de tutela judicial efectiva y acceso a la justicia y en consonancia con lo resuelto en este aspecto por la S..

VI.2.-Cabe efectuar una breve consideración respecto al contexto normativo en el cual se resuelve el cuidado personal.

La titularidad de responsabilidad parental recae sobre ambos progenitores, en la medida que los titulares no hayan sido privados de ella (art. 700 CCyC) o se hubiere extinguido la responsabilidad...