Sentencia nº 108981 de Tribunal en lo Contencioso Administrativo de Provincia de Jujuy, de 25 de Febrero de 2019

• Fecha de Resolución: 25 de Febrero de 2019
• Emisor: Tribunal en lo Contencioso Administrativo

En la ciudad de San Salvador de Jujuy, a los 25 días del mes de febrero del año dos mil diecinueve, reunidos en dependencias de la Sala II del Tribunal en lo Contencioso Administrativo de la Provincia de Jujuy los Jueces S.D. y F.R.P., bajo la presidencia del nombrado en primer término, vieron el Expte. Nº C-108.981/18, caratulado: “Contencioso Administrativo de Plena Jurisdicción: A.E.R. c/ Estado Provincial”, el que se encuentra en estado de dictarse sentencia definitiva, debiendo emitir sus respectivos votos en el orden indicado.

Luego de la deliberación, el J.D. dijo:

Que a fojas 11/22 se presenta el abogado E.R.A. en ejercicio de sus propios derechos, interponiendo recurso contencioso administrativo de plena jurisdicción en contra de la Resolución Nº 4020-TP-2017 de fecha 27/12/17 emitida por el Tribunal de Cuentas en acuerdo plenario y mediante la cual se dispuso rechazar el recurso de revisión, manteniendo los términos de la Resolución Nº 2574-S/II/2017.

Que por medio de la acción deducida, pretende se deje sin efecto la determinación adoptada por el Tribunal de Cuentas por encontrarse -sostiene- viciada en su legitimidad.

Que luego de exponer respecto de la procedencia formal del recurso interpuesto, relata los antecedentes en los que sustenta su pretensión y refiere que en su oportunidad fue nombrado como funcionario del Gobierno Provincial, desempeñándose como Ministro de Desarrollo Social hasta el 10/12/2011.

Que en fecha 24/02/2016 fue notificado de la Resolución Nº 450-S-II-2016 de fecha 22/02/2016 mediante la que se instauró en su contra el procedimiento administrativo de determinación de responsabilidad (PADR) en los términos del art. 96 de la ley 4.376/88, con sustento en la omisión de cumplimiento de obligaciones a su cargo, en relación al subsidio otorgado al Club Independiente.

Que en fecha 14/03/2016 presentó el correspondiente descargo y que el 06/04/2016 fue notificado de la Resolución Nº 981-S/II-2016 donde se tuvo por presentado el mismo y se rechaza el planteo de prescripción formulado por su parte.

Que el 18/04/2016 presentó recurso de reconsideración ante la II del Tribunal de Cuentas y en fecha 28/03/2017 se lo notificó de la Resolución Nº 582-TP-2017 mediante la que se rechazó el mismo por improcedente.

Que luego el 18/09/2017 fue notificado de la Resolución Nº 2574-S-II-2017 mediante la que se concluye el procedimiento administrativo de responsabilidad y se lo hace responsable por la omisión de obligaciones a su cargo, imponiéndole una multa de $ 131.240,62.

Que en fecha 28/09/2017 presentó recurso de reconsideración ante el Tribunal en pleno, el cual fue rechazado el 29/12/2017 mediante Resolución Nº 4020-TP-2017.

Que en el capítulo siguiente expresa agravios y plantea, en primer, lugar la nulidad e ilegalidad de la resolución impugnada por vicios de causa y motivación.

Que luego de transcribir parcialmente párrafos de la Resolución impugnada, cita lo dispuesto por el art. 35 de la ley 5.508 (modificatoria de la ley 5.200) y sostiene que, de esta norma, se advierte que las funciones del Ministerio de Desarrollo Social resultan claras y de fácil interpretación racional, en el sentido de poder ayudar o subsidiar a los clubes deportivos a efectos de contribuir a la práctica del deporte en dichas instituciones, con destino social y controlando el destino acordado a los subsidios.

Que así se hizo en el caso de autos, controlando el destino acordado al subsidio otorgado al Club Independiente, lo que se realizó en varias oportunidades en forma personal, controlando la obra (destinadas al acondicionamiento de sus instalaciones y mejoras y adecuación de la pileta de natación) junto al entonces Secretario de Deportes y del Secretario de Acción Social.

Que también asistió en la semana previa a la inauguración el entonces Sr. Gobernador, ya que era importante para la Provincia volver a tener una pileta climatizada para la práctica de natación.

A ello agrega, innumerables reuniones mantenidas con el entonces Presidente del Club Independiente Sr. N.S., quien le exhibió -sostiene- la documentación correspondiente a los egresos que el club realizaba para realizar la obra objeto del subsidio.

Que con ello -sostiene- su obligación legal se cumplió tal como lo expresa la ley y con el debido conocimiento in situ oportunamente del Sr. Gobernador.

Que ello es tan así que en el Dictamen Nº 88/11 a fs. 22 y en la Resolución Nº 710-S/II-2012 a fs. 25/26 se expresa que: “No constan informes emitidos por el Ministerio de Desarrollo respecto de la ejecución de la obra en los términos en que fue otorgado el subsidio. En este sentido, corresponde hacer notar que aún cuando la documentación presentada alude a la realización de compras de bienes que tienen relación directa con la obra y que es de público y notorio que la obra se encuentra concluida, ello no es suficiente para determinar si la misma fue realizada respetando las condiciones que dieron lugar a su otorgamiento…”.

Que con ello es el mismo Tribunal de Cuentas quien expresa claramente que el Club Independiente rindió cuentas con documentación que avala que los gastos en que incurrió tienen relación directa con la obra objeto del subsidio y que además la misma está concluida, por lo que no puede legalmente el Tribunal -sostiene- endilgarle como ex Ministro, un incumplimiento en el control del destino del subsidio, si fehacientemente a través de la documental rendida se ha cumplido con dicho destino final del subsidio.

Que además no es función del Ministro de Desarrollo Social realizar, efectuar o llevar adelante controles sobre la ejecución de una obra y luego emitir informes respecto de dicha ejecución objeto de un subsidio. Esto no es así, por cuanto no hay norma jurídica que lo exprese, por lo que el Tribunal de Cuentas no podía pretender que el recurrente -como ex ministro- realice una tarea no prevista legalmente; ello representa un exceso de parte de dicho organismo, al pretender imponerle a su cargo obligaciones no previstas en la ley de Ministerios de esa época.

Que respecto de la responsabilidad que se le atribuye por la falta de control previa al otorgamiento del subsidio, puntualmente, información respecto del proyecto, viabilidad del pedido, memoria, actas de constatación, etc., refiere que no existe normativa legal que lo hubiera obligado a pedir tal documentación.

Que para ello basta leer la parte pertinente de la ley 5.508, a lo que cabe agregar la naturaleza jurídica del subsidio (acto administrativo que por ser una liberalidad participa de las condiciones esenciales de una donación con cargo).

Que en igual sentido, refiere a la documental aportada por el Club Independiente (notas y varios presupuestos) lo que resultaba legalmente suficiente para el otorgamiento del subsidio en cuestión, para argumentar que no puede ahora el Tribunal de Cuentas pretender cuestionar razones de mérito y conveniencia, las que, como es sabido, no son judicializables.

Que luego expone respecto de lo que denomina la inaplicabilidad de la ley 1.864/48 (de obras públicas) en particular, el art. 8 de la misma, ya que la resolución expresa: “A partir de ese control no ejercido surge preguntarse cuál es el alcance que en marras corresponde atribuir a dicho control; y teniendo que la medida está dada por el art. 8 de la Ley Nº 1.864 de Obras públicas de la Provincia, que textualmente reza: ‘... Cuando la Provincia acuerde subsidio o subvención para una obra, ésta quedará sometida en su construcción a la fiscalización de la repartición técnica respetiva...’; de donde surge claramente que el control no era únicamente de carácter previo sino que debía extenderse a la etapa de ejecución misma de la obra. Puede que se considere que la incorporación del artículo citado en la ley de obras públicas no sea de buena técnica legislativa, pero el artículo existe y es ley vigente: el Estado Provincial no puede ni debe desentenderse de la ejecución de la obra que subsidió”.

Que de la lectura de los arts. 1, 3 y 4 de la ley 1.864 (los que transcribe) los requisitos para que exista obra pública y en consecuencia se aplique la norma son: a) obra, b) a ejecutar sobre un inmueble propiedad de la Provincia o excepcionalmente ajeno con Decreto-Acuerdo general de Ministros y c) con un objeto de utilidad pública.

Que el hecho de disponer y entregar un subsidio, como es el caso, no significa jurídicamente la aplicación de la ley 1.864, ya que la situación jurídica del subsidio no hace aplicable de pleno derecho dicha ley. Ello por cuanto en el caso concreto del subsidio del Club independiente era para realizar “mejoras y adecuación de la pileta de natación”, no se encuentra en el supuesto del art. 1 de la ley 1.864, ya que si bien existe una obra, la misma fue realizada sobre un inmueble ajeno (propiedad del Club Independiente) por lo que se habría necesitado un decreto acuerdo general de Ministros y no tiene por objeto utilidad pública, concepto dentro del cual no encuadra el subidito otorgado, ya que en el caso de autos existe una evidente utilidad privada hacia el Club.

Que debe agregarse que en el caso del subsidio, y atendiendo a su naturaleza jurídica, toda vez que los fondos involucrados ingresan al patrimonio del sujeto beneficiario, transformándose la naturaleza jurídica de los fondos públicos transferidos, en privados.

También debe aplicarse la ley de presupuesto vigente para el periodo presupuestario en cuestión, en el sentido de que dicha ley define a través de la previsión de los egresos, las partidas de transferencias, como es el caso de autos, de las partidas que se refieren a la obra pública que llevará adelante la Provincia, obviamente aplicando la ley 1.864.

Que de tal manera, al no encuadrarse el subsidio de autos a lo dispuesto en el artículo 1º de la ley 1.864, atento a derecho, doctrina y jurisprudencia vigente en la materia, menos aún corresponde la aplicación del resto del articulado al caso que nos ocupa.

Que no obstante ello, manifiesta que el...