Sentencia nº 52022 de Tercera Cámara Civil de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, Primera Circunscripción, 11 de Octubre de 2016

• Ponente: MARQUEZ LAMENA, COLOTTO Y MASTRASCUSA
• Fecha de Resolución: 11 de Octubre de 2016
• Emisor: Primera Circunscripción
• Materia: DERECHOS Y GARANTIAS CONSTITUCIONALES - ACCION DE AMPARO - CONSTITUCION NACIONAL - CONCEPTO

Expte: 52.022

Fojas: 138

En Mendoza, a los once días del mes de octubre de dos mil dieciséis, reunidos en la Sala de Acuerdos, los Sres. Jueces de esta Excma. Tercera Cámara de Apelaciones en lo Civil, Co-mercial, M., de Paz y T., trajeron a deliberar para re-solver los autos Nº 52.022 – 257.453 caratulados “F., Romi-na y otro c/ OSEP p/ acción de amparo”, originarios del Primer Tribunal de Gestión Judicial Asociada de Mendoza, venidos a esta instancia en virtud del recurso de apelación interpuesto y fundado a fs. 94/105 en contra de la sentencia de fs. 88/92.

Llegados los autos al Tribunal, los fundamentos del re-curso fueron contestados por la contraparte a fs. 111/119, con intervención de Fiscalía de Estado a fs. 123/125.

A fs. 130 el Sr. Fiscal de Cámaras se pronunció por el planteo de inconstitucionalidad de fs. 98.

Practicado el sorteo de ley, quedó establecido el siguien-te orden de estudio: D.. M.L., COLOTTO y MASTRASCUSA.

En cumplimiento de lo dispuesto por los arts. 160 de la Constitución Provincial y 141 del CPC, se plantearon las si-guientes cuestiones a resolver.

PRIMERA CUESTIÓN:

¿Es justa la resolución apelada?

SEGUNDA CUESTIÓN:

C..

SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. S.M.L. DIJO:

1. Contra la sentencia que desestimó la demanda de amparo, la pareja actora plantea apelación en los siguientes términos:

   1) El agotamiento de la vía administrativa no es requisi-to del amparo. La sentencia considera que ni siquiera se intentó el trámite administrativo ante la OSEP y que se limitó al envío de una carta documento sin documentación ni estudios médicos que avalaran la pretensión, para luego interponer la acción. Aduce que es un hecho público y notorio que la demandada tie-ne implementado un sistema muy burocrático y con cupos en materia de fertilización asistida, lo que hace que ingresen a Tri-bunales numerosas causas contra la misma, con lo que la ac-ción de amparo es la vía más apta.

   Manifiesta que la misma jueza, en otro caso, hizo lugar al amparo, sin exigir el agotamiento de la vía administrativa. El accionar ilegítimo de la OSEP no va a cesar porque se inicie un expediente administrativo, pues la respuesta es conocida de an-temano: todo se regula a través de la resolución n° 157/13 que ha sido tachada de inconstitucional por varios fallos judiciales, inconstitucionalidad que también alega por ser opuesta al régi-men jurídico vigente.La ley nacional 26.862 y su decreto re-glamentario 953/13 regulan, con carácter de orden público, el acceso a las técnicas de reproducción humana asistida, inte-grantes del PMO. No existe necesidad de que se inicie trámite alguno para que la demandada aplique la ley.

   La demandada ha hecho alusión a la vigencia de su re-glamentación, la que genera una lista de espera de al menos cinco años. La ley garantiza la prestación sin necesidad de espe-ra.

   No es cierto que la accionada no tuviera los anteceden-tes clínicos de la actora, pues en el año 2.013 se realizó una fer-tilización in vitro, sin conseguir un embarazo evolutivo, trata-miento que fue cubierto por la obra social, en ese caso, mediante extra cupo y subsidio. El diagnóstico y los estudios médicos se encontraban en poder de la OSEP.

   2) La resolución 157/13 es ilegal y arbitraria, asunto que la sentencia no analiza, a pesar de haberse planteado en la demanda su inconstitucionalidad. Cita fallos que han declarado tal inconstitucionalidad. La actora no puede esperar el tiempo de la nómina de parejas en la lista, pues tendrá más de 40 años pa-ra tal época. Alega en materia de edad de la mujer y fertilidad. Acusa que la inconstitucionalidad del reglamento es palmaria pues, por ejemplo, no permite el acceso de parejas que tengan hijos vivos, o que sean menores de 30 años o mayores de 40. Ar-gumenta que la lista de espera es una negativa expresa de co-bertura por parte de la OSEP. Han pasado años desde la vigen-cia de la ley 26.862 sin que la demandada haya adecuado su normativa interna.

   Peticiona la declaración de inconstitucionalidad en el modo indicado. Comenta que las potestades reglamentarias del ente estatal no pueden contravenir las normas legales, máxime cuando el derecho amparado tiene raigambre constitucional. Ci-ta y transcribe fallos judiciales.

2. OSEP contesta los agravios, pidiendo el rechazo del recurso.

   Sostiene que no medió negativa al tratamiento por par-te de la OSEP, sino que la actora no inició el trámite administra-tivo ni acompañó la documentación respaldatoria del tratamien-to reclamado. Es verdad, como dice la sentencia, que la actora no acreditó el acto lesivo y que un emplazamiento en el aire es ineficaz. No puede reclamarse que en tres días y sin que los ac-tores aporten la documentación médica la obra social otorgue la cobertura.

   La actora no planteó la inconstitucionalidad de la reso-lución 157/13, sino que hizo referencia a que la resolución es inconstitucional. Esta norma interna está habilitada por la Carta Orgánica y fue dictada de acuerdo a las posibilidades técnico fi-nancieras de la obra social. Invoca que los derechos no son ab-solutos.

3. Fiscalía de Estado respondió los agravios con la misma orientación que su litisconsorte.

4. El Sr. Fiscal de Cámaras opinó que la resolución 157/13 no es prima facie inconstitucional y que sus condiciones no contradicen la ley 26.862 sino que adecuan la misma a las posibilidades técnico-financieras, lo cual no es en sí mismo ilegí-timo ni arbitrario. Se remite además al dictamen de la Sra. Fis-cal de la instancia precedente.

5. Así las cosas, me ocuparé del tratamiento del caso, adelantando que votaré por revocar la sentencia.

   Es la tercera vez en escasas semanas que nos viene al orden del día la misma temática: amparistas que litigan contra la OSEP y su resolución 157/13 (ver: autos Nº 51.954 – 256.891 caratulados “M., M.M. c/ OSEP p/ acción de amparo” y 52.009 – 257.473 “C.D.E. y ots. c/ OSEP p/ acción de amparo”).

   En la causa “M.” señalé que para que proceda el amparo, la actora debe probar que OSEP es autora de un acto u omisión, que en forma actual o inminente, lesiona, restringe, al-tera o amenaza, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, dere-chos y garantías reconocidos por la Constitución, un tratado o una ley (art. 43, C.. N..).

   Aquel caso, en el que hicimos lugar a la demanda, se trató de una mujer que quiere ser madre y no tiene pareja, por lo que requiere de donación de gametos masculinos, lo que la ley 26.862 contempla y la OSEP negaba. Este caso es más frecuen-te, al menos, estadísticamente.

   Se...