Sentencia nº 50993 de Tercera Cámara Civil de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, Primera Circunscripción, 3 de Noviembre de 2015
| Ponente | MÁRQUEZ LAMENÁ, MASTRASCUSA Y COLOTTO. |
| Fecha de Resolución | 3 de Noviembre de 2015 |
| Emisor | Primera Circunscripción |
| Materia | INDEMNIZACION - PERDIDA DE LA CHANCE - CAUSA ADECUADA - MALA PRAXIS - RESPONSABILIDAD MEDICA |
Expte: 50
Expte:
50.993
Fojas:
414
En Mendoza, a los tres dÃas del
mes de noviembre de dos mil quince, reunidos en la Sala de Acuerdo, los Sres.
Jueces de esta Excma. Tercera Cámara de Apelaciones en lo Civil, Co-mercial,
M., de Paz y T., trajeron a deliberar para re-solver en definitiva
los autos Nº 50.993 â 39.975 caratulados âG., MarÃa Belén y otro c/
Ghazoul, J. p/ daños y per-juiciosâ, originarios del Décimo Juzgado en lo
Civil, Comercial y Minas de Mendoza, venidos a esta instancia en virtud del recur-so
de apelación interpuesto a fs. 368 por la actora en contra de la sentencia de
fs. 358/362.
Llegados los autos al Tribunal,
se ordenó expresar agravios a la apelante, lo que se llevó a cabo a fs.
390/401. Quedaron entonces los autos para resolver, luego de que fuera notificada
la recurrida del traslado de la expresión de agravios, contestando los mismos
la aseguradora citada en garantÃa (fs. 405/408).
Practicado el sorteo de ley,
quedó establecido el siguien-te orden de estudio: D.. M.L., MASTRASCUSA
y COLOTTO.
En cumplimiento de lo dispuesto
por los arts. 160 de la Constitución Provincial y 141 del C.P.C., se plantearon
las si-guientes cuestiones a resolver.
PRIMERA CUESTIÃN:
¿Es justa la sentencia apelada?
SEGUNDA CUESTIÃN:
Costas.
SOBRE LA PRIMERA CUESTIÃN EL DR.
MÃRQUEZ LAMENÃ DIJO:
1) Posiciones procesales,
sentencia apelada y agravios de la recurrente
De las posiciones concordes de
las partes tenemos que Ma-rÃa Belén G. y F.M.G.
demandaron a J.G., quien fuera el médico ginecólogo de la primera,
acusándolo de dos malas prácticas profesionales: una, haberle colocado defectuosamente
un dispositivo intrauterino; la otra, no
haber detectado oportunamente que la misma quedó emba-razada, a pesar de la
utilización de dicho método anticonceptivo.
Aduce la actora que la falta de
detección temprana del em-barazo generó que no pudiera extraerse a tiempo el
DIU, debien-do proseguir la gestación con el dispositivo colocado, lo que la
tornó riesgosa, peligro que se cristalizó en la pérdida del emba-razo a las 23
semanas.
G. ya habÃa atendido a la
coactora en el embarazo y parto de S.G., hijo de ambos demandantes,
bebé que nació en diciembre de 2.005. En 2006 el accionado le colocó a la
actora un DIU. Hasta aquà hay acuerdo entre los litigantes en cuanto a los
Vamos a los hechos discutidos.
Los actores relatan, en lo que
aquà interesa, que el médico colocó el DIU a la paciente en forma defectuosa,
pues una eco-grafÃa de control indicó que el elemento estaba desviado hacia un
lado o torcido (laterodesviado). Luego G. concurrió a la consulta con la
ecografÃa y el demandado la revisó y dijo haber practicado allà la corrección
de la posición del DIU.
Relatan después los demandantes
que la mujer tuvo dos ciclos menstruales normales (meses de junio y julio de
2006), pero que en agosto no tuvo su regla, por lo que solicitó un turno con su
médico, quien la atendió y âprevia revisación mediante tacto- le dijo que no
estaba embarazada y que en razón de que la mujer estaba amamantando aún a su
niño es que seguramente allà estaba la causa de su amenorrea.
La actora señala que transcurrió
el mes de agosto y su pe-riodo no se hizo presente. Expresa que, al mismo
tiempo, co-menzó a tener sÃntomas claros de embarazo (descomposturas
frecuentes, nauseas, vómitos y malestar general). Fue atendida en su domicilio
por un médico clÃnico de un servicio de emer-gencias que le diagnosticó
gastroenteritis.
En septiembre fue atendida
nuevamente por G., quien âluego de una nueva revisación- aseguró que la
mujer no estaba embarazada. Expone la actora que le indicó análisis clÃ-nicos
(sangre y orina), pero que el médico se negó a pedir test de embarazo.
El resultado de los análisis
clÃnicos ordenados fueron eva-luados por la Dra. F., gastroenteróloga,
el 05 de octubre de 2.007, pues G. estaba fuera de la Provincia por esos
dÃ-as. Esta médica informó que los análisis estaban normales, pero al palpar el
abdomen de Galdeano notó cierta dureza tÃpica del embarazo, con lo que le pidió
un test, el que se realizó el mismo dÃa, dando positivo.
El 08 de octubre se hizo una
ecografÃa, que indicó gesta-ción de 15 semanas, informando imagen
hiperrefringente com-patible con DIU descendido. La práctica ecográfica estuvo
a car-go de una médica que le comentó que, si bien el DIU estaba en una posición
muy diversa a la sugerida y que corresponderÃa su extracción para riesgos de
pérdida y anomalÃas, ella sugerÃa no hacer la práctica extractiva puesto que en
el estado de avance del embarazo era riesgoso para el feto. Señaló que el
retiro del dispositivo debió hacerse al inicio del embarazo.
Dado que G. no estaba en
Mendoza, G. fue atendida por el Dr. Héctor A., tocoginecólogo,
quien se dispuso a llevar el embarazo adelante y su atención. CorrÃa el mes de
noviembre.
El 03 de diciembre de 2007,
G. apreció âal intentar levantarse de su cama- una importante pérdida de
sangre y ex-perimentó una sensación de desprendimiento. A., mediante
consulta telefónica, ordenó ecografÃa e internación en el Hospital Español. Fue
ingresada al nosocomio. Se le practicó ecografÃas. Al tercer dÃa comienza con
pérdida de lÃquido amnió-tico y se advierte una infección en avance. Se le
administran an-tibióticos, un ansiolÃtico (Alplax) y drogas para el control de
con-tracciones.
La infección no pudo ser
controlada. El feto fue expulsado sin vida.
¿Qué es lo que los sujetos
pasivos del pleito no admiten?
La aseguradora del médico
accionado señaló que el DIU, según la ecografÃa de control realizada luego de
su colocación, se encontraba inserto a la profundidad adecuada y presentaba una
pequeña desviación lateral, que en nada afectaba su funciona-miento. No obstante
ello, la posición fue corregida por el deman-dado. G., con posterioridad,
concurrió un par de veces al consultorio a controlar la posición del DIU,
constatándose su correcta colocación.
La actora se encontraba
amamantando, lo que explicaba los trastornos de su periodo menstrual. Jamás
consultó al médi-co por una sospecha de embarazo. Siempre concurrió a control
del DIU.
Lo que argumenta es que, por más
de que G. hubiese errado el diagnóstico de hipotético embarazo, en nada
modifica-ba la situación, puesto que, aún durante las primeras semanas de
gestación, el DIU tampoco podrÃa haberse extraÃdo sin riesgo de aborto, pues el
saco gestacional estaba debajo del dispositivo, según muestran las ecografÃas.
Por otro lado, la muerte fetal
se produjo por neumonÃa probablemente causada por gérmenes de transmisión
sexual. El DIU nada tuvo que ver con el desenlace. La leucocitosis con
gra-nulaciones tóxicas que muestran los análisis de fecha 07 de di-ciembre es
la que produjo la ruptura de la bolsa.
Concluye la aseguradora que,
según la Organización Mun-dial de la Salud, un 2 % de las mujeres con DIU
quedan emba-razadas y de ese número, un 30 % pierde el embarazo. Lo suce-dido,
en todo caso, estaba dentro del margen de posibilidades.
Hoy nadie acepta las fatalidades
âargumenta- la letrada de la compañÃa de seguros. Todos quieren un responsable,
aunque el propio reclamante se haya puesto en situación de riesgo.     Â
La sentencia termina
desestimando la demanda, con los siguientes argumentos centrales:
- La prueba de la mala praxis
incumbe a la actora. Más allá de la existencia de la teorÃa de las cargas
probatorias diná-micas, la carga no se invierte.
- No resulta lógico, ni
razonable, endilgarle responsabilidad al galeno por no haber extraÃdo el
dispositivo antes de transcu-rridas la 6° o 7° semana de gestación, ya que no
se encuentra acreditado que haya sido consultado acerca de la existencia del
embarazo, máxime que cuando la actora
advirtió esa posibilidad concurrió a otro profesional.Â
- No se ha demostrado, a través
de las pericias médicas o de cualquier otro tipo de prueba, que el Dr. Ghazoul,
al realizar aquellos controles médicos, deberÃa haber sospechado de la po-sible
existencia de un embarazo o que hubiera actuado en la eventualidad de una
manera distinta a la debida o exigible.
- Aun cuando el embarazo hubiera
sido comprobado tem-pranamente, lo cual, era difÃcil de presumir en una mujer
con un DIU colocado y que se encontraba amamantando a su primer hijo,
igualmente la situación no se hubiera podido modificar, ya que de acuerdo a lo
manifestado por el Dr. Andrewartha, tenien-do en cuenta la posición del
dispositivo, éste no podÃa extraerse sin provocar un aborto inmediato.
Esta es la resolución apelada.
La actora se agravia de ella en los siguientes términos:
1°) El juez se equivoca cuando
considera que la demandante responsabiliza a Ghazoul por la pérdida o interrupción del em-barazo.
La actora no responsabiliza tampoco al médico por el acaecimiento del embarazo.
Lo que se endilga al accionado es, primero, haber colocado defectuosamente el
DIU y, segundo, no haber diagnosticado oportunamente el embarazo.
2°) El juez yerra al no haber
estimado que la extracción del DIU hasta la 7° semana de gestación hubiese
evitado un aborto o parto prematuro.
3°) La alusión a la teorÃa de
las cargas probatorias dinámicas es una mera cita dogmática del juez. El único
aporte probatorio que el demandado hizo es el aporte de la ficha de atención
médica de la paciente, la cual debió ser secuestrada por la actora, y la
ab-solución de posiciones del accionado.
4°) La falta de registro en la
historia clÃnica de la colocación del DIU y de los controles posteriores
indican un actuar despreocu-pado y liviano del médico demandado. Esto
constituye una pre-sunción hominis que se ve reforzada con la propia
declaración del médico en su confesional quien, con relación a la existencia o
no de embarazo, dijo haberlo descartado con una ecografÃa, que es más
contundente que un análisis. El médico miente, pues dicha ecografÃa...
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