Sentencia nº 259 de Primera CÁMARA DE APELACIONES DE FAMILIA de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, PRIMERA CIRCUNSCRIPCIÓN, 2 de Septiembre de 2015

• Ponente: POLITINO - FERRER - ZANICHELLI
• Fecha de Resolución: 2 de Septiembre de 2015
• Emisor: PRIMERA CIRCUNSCRIPCIÓN
• Materia: PROTECCION DEL MENOR Y LA FAMILIA - VIOLENCIA FAMILIAR - PROHIBICION DE ACERCAMIENTO - MEDIDAS TUTELARES

Fs. 151

Nº 605/14/3/FLH-259/14

``GALLAR MARIA DEL CARMEN C/GENESTAL ROBERTO ADRIAN POR MED. PROTEC. DE DERECHOS .

M., 02 de Setiembre de 2.015.

AUTOS Y VISTOS:

Los presentes autos arriba caratulados, llamados a resolver a fs.149 y habiéndose practicado sorteo a fs. 150 y,

CONSIDERANDO:

I.- Llegan los autos a esta Alzada en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 21 por R.A.G. en contra de la resolución dictada a fs. 11/12 por la que se ordena la exclusión de hogar del demandado del domicilio ubicado en J.J.P. 2480, Las Heras, bajo apercibimiento de lo dispuesto por el art. 239 del Código Penal. Se ordena la prohibición de ingreso y restricción de acercamiento del Sr. Genestal al domicilio mencionado y a cualquier otro sitio al que habitualmente concurriere la Sra. M. delC.G. y reintegro al mismo de esta última. Asimismo se autoriza al Sr. Genestal a retirar sus efectos personales.

Entiende el juez a quo que de los elementos probatorios reunidos sumariamente se desprende la verosimilitud de los hechos denunciados en el escrito inicial, en cuanto al vínculo violento que mantiene la actora con el demandado, siendo el Estado, en ejercicio de su responsabilidad constitucional y en cumplimiento de los tratados internacionales de derechos humanos, el que debe disponer todas las medidas necesarias para la protección especial de la mujer que se encuentra en situación de violencia. Apoya su decisorio en lo dispuesto por la Convención para prevenir erradicar y sancionar la violencia contra la mujer y lo dispuesto por la ley 26.485. Considera que, en aras de la protección integral de los derechos de la actora, corresponde en forma urgente y preventiva dictar las medidas de protección judicial que resulten necesarias para terminar con la vinculación violenta denunciada, teniendo en cuenta que basta la acreditación de manera somera y verosímil de los hechos de violencia relatados y que no se trata en este proceso de sancionar a su posible autor, postergándose y pudiendo ejercer sus derechos en la forma legalmente prevista.

Cita en apoyo de su decisorio las disposiciones de las leyes 6672, 26.485, arts. 104 y 105 de la ley 6354 y Acordada 18.724 S.C.J.M.

II.- A fs. 50/63 expresa agravios el apelante.

En primer lugar sostiene la nulidad de la resolución afirmando que se ha violado su derecho de defensa, no bastando el juez a quo diga que lo ha postergado, ya que el mismo implica ser oído en la oportunidad procesal del contradictorio y no luego de consumada la medida.

Expresa que los hechos invocados en la demanda no fueron probados y no revelan urgencia para disponer las medidas.

Entiende que se ha utilizado la jurisdicción para conseguir sin pruebas, inaudita parte, y de manera abusiva su exclusión del hogar.

Asevera que la sentencia tiene un fundamento aparente ya que el juez se equivoca al analizar la prueba y al citar la ley de violencia contra la mujer. Destaca que la actora no estaba en la casa, ni cerca suyo, ni había en consecuencia relación desigual de poder o situación que afectara su seguridad. Que sus derechos no estaban amenazados o vulnerados, que fue ella quien abandonó el hogar conyugal sin haber rendido prueba sobre el acta policial que dice se labró, por lo que sólo cabe presumir que se fue porque quiso.

Observa que el fundamento del juez de haber actuado ante la sospecha de un vínculo violento, también es aparente y lejano a la realidad, ya que no podía haber vínculo violento desde que la denunciante se había ido de la casa y ella controlaba la posibilidad de que hubiera o no un vínculo y este tipo de supuestas sospechas abstractas no pueden dar lugar a excluir del hogar, sin la verosimilitud y urgencia requeridas para ello.

Argumenta que se ha vulnerado su derecho de propiedad y se le han generado vejaciones innecesarias; que en su demanda la Sra. G. no pide ser reintegrada al hogar, por lo que el juez se equivoca y falla ultra petita.

Refiere que no quiere regresar al domicilio donde habita su esposa ni tiene intenciones de mantener contacto alguno con ella, pero ante el atropello inaudita parte que se ha realizado sin derecho ni necesidad, pretende obtener una sentencia favorable al solo efecto de que quede en claro que no es ni siquiera someramente- violento, gozando por tanto del derecho de ingresar libremente a su casa a retirar sus efectos personales, relacionarse con sus hijos y nietos sin restricciones y sin ser maltratado públicamente por la policía como sucedió.

III.- Corrido traslado de la expresión de agravios a fs. 66/68 contesta la apelada y solicita, en primer lugar, que se declare desierto el recurso y, en subsidio, contesta los agravios y solicita su rechazo por las razones que expresa a las que nos remitimos ad brevitatis causa.

IV.- A fs. 74/76 se resuelve sobre la prueba, admitiendo parcialmente las ofrecidas por el recurrente y disponiendo los actos idóneos para su sustanciación. Asimismo y advirtiendo que la medida de exclusión de hogar del Sr. Genestal y la prohibición de ingreso y acercamiento del mismo al domicilio se encuentran vigentes, por no tener el recurso de apelación interpuesto contra dichas medidas efectos suspensivos, y no siendo un hecho controvertido -militar retirado de la Fuerza Aérea Argentina-, se encuentra autorizado a portar armas de fuego, se ordena oficiar a dicha Fuerza y al RENAR, a fin de que tomen conocimiento de las medidas de protección ordenadas, a los efectos que pudieran corresponder (art. 46 inc. 1 del C.P.C.).

A fs. 90 obra informe de la Fuerza Aérea Argentina en la que se hace saber que la IV Brigada Aérea no mantiene relación ni vinculación alguna con el Sr. R.A.G., por tratarse de un S.M. en situación de retiro efectivo y que como cualquier ciudadano podría portar armas de fuego, pero no se trataría de armamento provisto por el Estado Nacional y la autorización de portación y uso no es otorgada por la Fuerza Aérea Argentina.

A fs. 92/93 deponen los testigos A.D.G. y L.G.G., ambos hijos de las partes.

A fs. 95 informa el Registro Nacional de Armas que el causante no se encuentra inscripto como legítimo usuario de armas de fuego en ninguna de sus categorías.

A fs. 97/100 se agregan actuaciones labradas por el mencionado registro y remitidas a este Tribunal.

A fs. 111 obra la pericia psíquica realizada por el Cuerpo Auxiliar Interdisciplinario al Sr. R.A.G., la que se pone a disposición de las partes por el plazo de ley, según decreto de fs. 114.

A fs. 116 el demandado observa la pericia, corriéndose vista al perito interviniente, quien contesta a fs. 120 .

A fs. 123 la Fuerza Aérea Argentina remite copia de las calificaciones de los años l989 a 2001 del Sr. Genestal (fs. 124/146) y deja constancia que, según sus registros, ha prestado servicio como agregado aeronáutico en la República de Panamá desde el 15 de enero de l994 hasta el 30 de enero de l996.

V.1.- En primer lugar examinaremos el pedido de deserción del recurso efectuado por la contraria.

Sabido es que seguimos un criterio amplio en la interpretación de la técnica recursiva a fin de armonizar los requisitos exigidos por el artículo 137 del CPC con el respeto del derecho de defensa en juicio y con el sistema de la doble instancia consagrado por nuestra ley adjetiva, compartiendo que ``debe desecharse de plano la declaración de deserción del recurso cuando existe un mínimo de agravio, con lo que la instancia se abre, debiendo la deserción del recurso interpretarse restrictivamente, de donde la duda sobre la insuficiencia de la expresión de agravios no autoriza a declarar desierto el recurrimiento (cfr. Cuarta Cámara Civil, ```Embotelladora de los Andes S.A. en J.L.J.E. de Cuyo SA p/Daños y Perj. p/Tercería , 30/07/1999, LS 151-164).

Así, entre otros, en Autos N° 2312/8/1F-440/10,19/09/2011, LS 04-317; N° 2314/9/4F-182/13, 18/09/22013, LS 09-247; N° 405/12, 15/03/2013, LA 06-471.

Se trata pues de compatibilizar los requisitos formales exigidos por la legislación adjetiva con principios constitucionales básicos, evitando que los primeros operen en detrimento de estos últimos, pero manteniendo su vigencia en el caso concreto.

Este es el criterio que la Corte Provincial ha sostenido recientemente al considerar que si la pieza recursiva cumple, mínimamente, con las exigencias del art. 137 del C..C., la decisión de Cámara al declarar desierto el recurso, en ejercicio de las facultades conferidas por dicha norma, resulta excesivamente rigorista: ``Efectivamente, esta potestad debe ser interpretada de modo restrictivo, dado que importa, en definitiva, confirmar la sentencia de primera instancia sin analizar la cuestión de fondo planteada en la apelación, lo que obliga a los Tribunales a tener una mirada más profunda de las cuestiones ventiladas y no abroquelarse en un argumento meramente formal . (S.C.J.Mza., S.I., Expdte. 105.673, ``M.G. delV. en J. 13.658/238, M.G. delV. en J. 117.563 M.P. p/Suces. p/Inc. s/INc. C. , 04/09/2013).

Con esta mirada es que analizaremos el escrito presentado y los agravios expresados, en tanto de su lectura podemos concluir que exceden el mero disentimiento con la sentencia recurrida, conteniendo una crítica motivada de la misma, que viabiliza su estudio por la Alzada.

V.2.- Corresponde analizar el agravio relativo a la nulidad de la...