Sentencia nº 483 de Primera CÁMARA DE APELACIONES DE FAMILIA de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, PRIMERA CIRCUNSCRIPCIÓN, 8 de Marzo de 2016

• Ponente: POLITINO - FERRER - ZANICHELLI
• Fecha de Resolución: 8 de Marzo de 2016
• Emisor: PRIMERA CIRCUNSCRIPCIÓN
• Materia: FAMILIA - SITUACION DE ADOPTABILIDAD - SITUACION DE VULNERABILIDAD - INTERES SUPERIOR DEL NIÑO - INTERES DEL MENOR - FAMILIA ADOPTIVA - CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION

Fs. 662

Nº 1123/5/5F-483/11

``BUENAVENTURA CLAUDIA MACARENA P/MEDIDA TUTELAR

Mendoza, 08 de Marzo de 2.016.

AUTOS Y VISTOS:

Los presentes autos arriba caratulados, llamados para resolver a fs. 660 y habiéndose practicado sorteo a fs. 661 y,

CONSIDERANDO:

1. En contra de la resolución dictada a fs. 417/419 por la que, con fecha 8 de mayo de 2014, se declara que ha sido comprobado el desamparo moral y material en forma evidente, manifiesta y continua por parte de su madre y/o familia ampliada del bebé nacido el día 23 de abril de 2014, sexo masculino, A.:9/10, hijo de C.M.B.; declarando que el mismo se encuentra a disposición del Quinto Juzgado de Familia a los fines de ser entregado en guarda con miras a la adopción; comunicándose la resolución a la progenitora por intermedio del Hospital Dr. C.P., con los alcances del art. 317 inc. a segundo párrafo del CC, y notificándose lo resuelto a la Sra. B. delR.C. y al Sr. G.D.L.; apelan estos dos últimos a fs. 428 y C.B. a fs. 503.

   La juez a quo, tras una pormenorizada relación de los antecedentes de la causa, señala que previo a tomar decisiones en referencia a dar certezas a los atributos de la personalidad del bebé recién nacido, se impone llevar adelante un proceso de acompañamiento que implica el seguimiento y la intervención judicial continua; que debe resolverse la comprobación del estado de desamparo en un trámite brevísimo, por encontrarse en juego intereses del niño recién nacido y, más aún, en casos como el de autos en que la precariedad de su salud exige el cuidado personalizado de quien puede hacerse cargo con absoluta dedicación del mismo, quedando manifiestamente explicitada la imposibilidad de la Srta. C.M.B. para ejercer la crianza de su hijo, más aún ante su situación de salud. Tiene por acreditado el desamparo motivado por las carencias de la progenitora, quien no sabe ni puede darle la contención que necesita en la más corta edad y las limitaciones del resto de la red familiar, lo que, dice, obliga a activar los mecanismos adecuados y a resolver su situación, para impedir que el bebe recién nacido se encuentre en situación de riesgo.

   Destaca que no hay elementos que permitan inferir que C.M. logrará desarrollar por sí misma un ejercicio responsable y adecuado del rol materno, que garantice la contención, cuidado y protección de su hijo. Agrega que, cuando la familia de origen no aparece apta, y la amenaza o violación de los derechos del menor proviene de los mismos padres, se deben separar de los mismos, lo cual acontece en el caso de autos.

   Concluye que se configura el abandono del bebé por parte de su madre genética, en tanto C.M. no se encuentra en condiciones de cumplir su rol materno, ni podrá hacerse cargo de su crianza, ya que carece de las capacidades mínimas para desenvolverse y proteger su descendencia, encuadrándose la situación del niño en el art. 317 inc. a apartado II del CC, dando por comprobado el estado de desamparo material y moral lo cual conlleva al otorgamiento de la guarda preadoptiva para luego adquirir su filiación adoptiva, lo que le permitirá consagrar su derecho natural a desarrollarse en el marco familiar adecuado.

2. A fs. 507 se ordena a los apelantes que expresen agravios.

3. A fs. 523/531 comparecen G.D.L. con el patrocinio de la Dra. C.G., Co-defensora Oficial de Familia, B. delR.C., con el patrocinio de la Dra. L.S.B., Co-defensora Oficial de Familia y la Dra. R.G.V., Codefensora Oficial por C.M.B. y expresan agravios.

   A fs. 532 C.M.B. ratifica lo actuado en su nombre y representación por la Dra. R.G.V., COFAM 32.

   Niegan que se hubiere comprobado el desamparo moral y material en forma evidente, manifiesta y continua por parte de la madre y/o familia ampliada.

   Se agravian en cuanto se habría omitido valorar la encuesta ambiental de fs. 380/381.

   Se quejan de la alusión que la iudex a quo formula del dictamen de la Asesora de Menores en el que -dicen- la misma realiza una interpretación errónea al referirse a la supuesta abuela paterna y al supuesto progenitor, ya que de la encuesta realizada se desprende que el Sr. L. ha reconocido a su hijo por nacer, por lo cual está mal hablar de supuestos y resulta ofensivo para las partes.

   Refieren que la valoración de la evaluación psicológica de la Sra. C. ha sido parcial.

   Aducen que, aún cuando el decisorio remite a las medidas de protección adoptadas, la única medida llevada a cabo fue la de separar al niño de su madre biológica y prohibir suministrar cualquier tipo de información a la familia.

   Se quejan en cuanto no se habría citado al Sr. L. como parte en este proceso en calidad de padre biológico, no obstante haber reconocido antes del nacimiento del niño ser tal, e incluso debió radicar una denuncia penal en contra del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, ya que no le permitían el reconocimiento.

   Por último dicen que la resolución de primera instancia provoca un daño en el causante, el de ser separado de su familia biológica.

   Ofrecen pruebas.

4. A fs. 538 comparece la titular de la Quinta Asesoría de Menores e Incapaces por la presunta incapaz Sra. C.M.B. haciendo saber que iniciará la demanda por determinación de capacidad dentro de las facultades que le confiere el art. 305 inc. I del C.P.C., haciendo saber a fs. 540 que la causa ha ingresado bajo el N° 1771/14, caratulada ``B.C.M. p/Determinación de la Capacidad Jurídica .

5. A fs. 543/544 se ordena la sustanciación de las pruebas ofrecidas en la segunda instancia.

6. A fs. 581/582 deponen los testigos R.R.L. y C.N.B. -hermano y cuñada respectivamente del apelante- y a fs. 586/587 I.L.A.L. sobrina- y H.A.B..

   A fs. 548 obra informe del H.C.P. acerca del Sr. L.G. y a fs. 593 informe psicológico de la Sra. B.C. de la lic. M.G. del Centro de Salud N° 30.

   A fs. 598 audiencia testimonial de C.C..

   A fs. 606/607 pericia psíquica practicada por el Cuerpo Auxiliar InterdisciplinarioSector Salud Mental, a B. delR.C. y G.D.L..

   A fs. 619 se agrega informe de diagnóstico socio familiar elaborado por el CAI trabajo social.

   A fs. 628/629 informe psicológico de la Sra. B. delR.C., elaborado por la Lic. M.G. (Centro de Salud N° 30).

   A fs. 632 los profesionales del CAI contestan la impugnación formulada por los recurrentes, ratificando los conceptos vertidos en la pericia elaborada.

   A fs. 645 informa el H.C.P. sobre C.B., que ingresa por guardia, se retira sin alta médica ni permiso autorizado, que no continúa tratamiento, y que no hay ningún reporte después de su última internación.

7. A fs. 649 contesta la vista conferida la Dirección de Restitución de Derechos de DINAF.

   En relación a las condiciones y aptitudes de los apelantes para el ejercicio de sus roles, se remite a las constancias de autos y sin perjuicio de las circunstancias que en su momento motivaron la declaración de desamparo moral y material del niño. Sostiene que en la actualidad, ninguno de ellos se encuentra en condiciones óptimas para velar por el niño y garantizar su superior interés, conforme a la prueba rendida en la Alzada y dictamen de la Asesora de fs. 541.

   Expresa que la progenitora no se encuentra en condiciones de ejercer el rol materno, por padecer trastornos psiquiátricos que le impiden manejar su persona y por ende hacerse cargo en forma idónea de las necesidades nutricias y normativas de su hijo; refiere a la demanda por determinación de capacidad iniciada y al informe del Hospital C.P. del 20/10/2015.

   Respecto de G.L. señala su imposibilidad de ejercer el rol paterno, conforme a los informes del Hospital C.P., pericia psicológica psiquiátrica del CAI salud Mental y encuesta ambiental (fs. 587, 609/610 y 622/623).

   Lo mismo pregona de la Sra. B.C., abuela del niño, según pericias e informes de fs. 609/610, 622/623 y 630/631.

   Entiende la Dirección de Restitución de Derechos que dejar sin efecto la resolución que declara el desamparo moral y material del niño, importaría un grave perjuicio a su persona, lo cual vulneraría sus derechos y afectaría su superior interés, amparados constitucionalmente.

8. A fs. 657 la titular de la Sexta Asesoría de Menores, remite al dictamen producido a fs. 411 por cuanto, afirma, la situación de las partes no se ha modificado, ni se han producido hechos que ameriten un sustancial cambio de lo ya expresado por su parte.

9. A fs. 659 contesta la vista conferida la titular de la Quinta Asesoría de Menores e Incapaces quien se presenta por la presunta incapaz, señora C.M.B., por encontrarse en trámite sin resolución definitiva el expediente de determinación de capacidad, agregado por cuerda. Observa que la resolución de primera instancia se fundó en hechos y circunstancias concretas que a la fecha no se han modificado, no sólo respecto a la patología de la Sra. Buenaventura que le impide hacerse cargo de su hijo, sino respecto a la -falta de- idoneidad del Sr. L., progenitor del niño y de la abuela paterna B.C., para ejercer el cuidado personal del pequeño, por lo que debe confirmarse la sentencia de primera instancia.

   X.1.- Previo a todo debemos expedirnos sobre el derecho aplicable, dada la reciente sanción del Código Civil y Comercial de la Nación, Ley N° 26.994 promulgada según Decreto 1795/2014, publicado en el Boletín Oficial N° 32.985 del 8-10-2014; con la modificación introducida por la Ley N° 27.077, cuyo art. 1° sustituyó el art. 7° de aquélla, y dispuso su entrada en vigencia a partir del 1° de agosto de 2015.

   Tal como lo afirma uno de los miembros de la Comisión Redactora, Dra. A.K. de C., los problemas de derecho transitorio se presentan cuando un hecho, acto, relación, situación jurídica, se prolonga en el tiempo durante la vigencia de dos o más normas. Es decir la dificultad se plantea cuando se trata de hechos, relaciones o situaciones in fieri, que no se agotan instantáneamente, sino que prolongan en el tiempo, o que su realización o ejecución, liquidación o consumación demandan tiempo, por lo que, en parte, al inicio, al concertarse o nacer, caen bajo el imperio de una norma, y en...