Procuración General de la Nación en la sentencia de Corte Suprema de Justicia, 9 de Agosto de 2005, C. 1757. XL

• Fecha: 09 Agosto 2005

3. 1757. XL.

   RECURSO DE HECHO

   C., M.E. y otro s/ robo simple en grado de tentativa Ccausa N° 1681C.

   Procuración General de la Nación S u p r e m a C o r t e:

   -I-

   El 7 de noviembre de 2003 el Tribunal Oral en lo Criminal N° 5 de esta ciudad condenó a M.E.C. a la pena de 5 años de prisión y costas por considerarlo coautor penalmente responsable del delito de robo calificado por el uso de arma (artículos 29, inciso 3, 45 y 166 inciso 2 Código Penal).

   El tribunal dispuso además que C. recibiera tratamiento de rehabilitación por su adicción a las drogas.

   La defensa de C. interpuso recurso de casación que fue declarado inadmisible por el Tribunal Oral N° 5. La Cámara Nacional de Casación Penal desestimó el recurso de queja, lo que impulsó a la defensa a interponer un recurso extraordinario que, a su vez, al ser declarado inadmisible, motivó la presentación de esta queja.

   -II-

   En la sentencia de condena la mayoría del tribunal describió el hecho que consideró probado del siguiente modo:

   "El 10 de marzo de 2003, aproximadamente a las seis, en las inmediaciones del local bailable 'Metrópolis', sito en la avenida Santa Fe y su intersección con la calle D., M.E.C. y G.P.B. ascendieron al vehículo de alquiler [...] conducido por H.M.R.. Le indicaron que los llevara hasta Cabildo y Correa y una vez allí, por ésta hasta Plaza. En esos momento el conductor decidió comunicar a la central el destino del viaje, oportunidad en la que C. que se hallaba sentado detrás suyo lo tomó del cuello con ambos brazos y B. arrancó el micrófono y le apoyó un arma de fuego en la cintura. Ante la resistencia para

   liberar su cuello fue golpeado con el arma en la zona de la boca. Al llegar a Correa al 3500, los imputados lograron la detención del vehículo sacando las llaves de contacto.

   Obligaron a la víctima a bajarse y C. lo golpeó con el arma de fuego en la cabeza cuando se resistió a que se llevaran sus documentos y los del automotor. A bordo de éste finalmente huyeron con la referida documentación y poco más de $ 150 que también sustrajeron. Aproximadamente a las 7.20 del mismo día, sobre la avenida General Paz, a la altura de la calle V.H., personal policial vio la detención del vehículo en cuestión.

   Advirtió que dos sujetos descendían.

   La alarma sonaba y éstos no sólo no respondieron a sus llamados sino que comenzaron a huir.

   Finalmente, después de una corta persecución fueron detenidos los imputados secuestrándose todo lo sustraído, excepto el dinero".

   En su alegato el fiscal acusó a C. como coautor del delito de robo simple, pues consideró que no había prueba suficiente que permitiera afirmar, con la certeza que se requería en esa etapa procesal, que en la comisión del hecho hubiera sido utilizada un arma. Al respecto, señaló las imprecisiones y contradicciones que, a su juicio, presentaba la versión brindada por la víctima durante la audiencia, así como las contradicciones existentes entre ella y las declaraciones vertidas durante la instrucción, y mencionó diversas circunstancias, relacionadas con la mecánica de la lesión comprobada (ésta no fue cortante sino un "chichón" a pesar de lo que indica la experiencia cuando se usa un arma de metal con la violencia que indica la víctima; tampoco se acreditó lesión alguna en la boca), el tiempo transcurrido y el comportamiento en general de los imputados, las cuales, a su entender, lejos de avalar la hipótesis de la existencia de un arma conformaban un cuadro de indicios que contribuía a po-

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   Procuración General de la Nación nerla en duda (acta de debate a la que remite la sentencia).

   A su turno, el defensor de C. cuestionó también la existencia del arma con sustento en las declaraciones de los preventores (que no habrían visto a los imputados arrojar más que un bolso y no hallaron arma alguna a pesar de haber recorrido las inmediaciones), y en las contradicciones en que habría incurrido, a su entender, el damnificado en sus cuatro declaraciones. Pero también sostuvo que el robo había quedado tentado, pues el vehículo "estaba monitoreado satelitálmente y se podía hacer cesar su marcha", de modo que "el titular del rodado nunca perdió el dominio sobre él, sabía dónde estaba y podía cortarle la electricidad". Por ello, a su juicio, si bien los imputados manejaron el automotor, "no pudieron disponer libremente del mismo" (acta del debate a la que remite la sentencia).

   Los magistrados que conformaron la mayoría tuvieron por probados la existencia y el uso del arma. Al respecto, expresaron que: "La circunstancia de que dicha arma no fuera hallada no es indicativa de que no se usó. Había transcurrido una hora desde la comisión del hecho, aproximadamente, y tampoco se halló el dinero sustraído. Pero su búsqueda sí evidencia que la víctima aludió a su existencia, en manos de los imputados, al momento de denunciar el hecho. Los dichos del damnificado son coherentes en lo sustancial y no se advierten circunstancias que permitan dudar de su versión. Sobre el tema en cuestión fue firme desde la noticia criminal. Las escasas diferencias señaladas en la audiencia al testigo, respecto de sus manifestaciones anteriores bien pueden hallar explicación en la conmoción sufrida con motivo del hecho. Refirió que a raíz de éste no pudo trabajar por cinco días. Por ello, se califica la sustracción atribuida por el uso de arma".

   En cuanto a la cuestión relativa a si el robo se

   había consumado o había quedado tentado, sostuvieron:

   "El hecho se consumó", pues "los imputados tuvieron casi una hora y media para disponer de lo sustraído y el dinero que portaba la víctima no fue hallado. Esta última circunstancia exime de contestar los argumentos de las defensas, en cuanto sostienen que quedó en grado de tentativa".

   Por último, la vocal que votó en minoría destacó que las versiones brindadas por el damnificado en sus varias declaraciones ante la instrucción no coincidían con la declaración vertida durante la audiencia, y agregó que incluso este último relato exhibía también en sí mismo incongruencias.

   Describió luego puntualmente algunas de ellas y puso énfasis en la conmoción que debió haber sufrido el damnificado, pero consideró que la confusión de su discurso que, según expresó, la víctima atribuyó a ese estado, no podía ser interpretada en contra de los imputados.

   Razonó también a partir de la agresividad de C. y su práctica de artes marciales (datos que dijo comprobados en la audiencia) la hipótesis de que el "objeto duro" que causó el "chichón" en la cabeza hubiese sido una mano, "usada con firmeza, de canto, en un golpe seco", elemento que, sin embargo, no podría ser considerado arma impropia. Por último, invocando las reglas de la experiencia, mencionó varias circunstancias que, a su juicio, contribuían de manera significativa a generar la duda, a saber (i) que a pesar de tratarse supuestamente de un importante arma de fuego no haya sido utilizada en ningún momento para intimidar, que es el uso normal en los asaltos, (ii) que el arma haya sido usada para golpear, pero lo suficientemente despacio para que no quedaran huellas, y (iii) que la única lesión nada diga de la estructura metálica de la pistola, que en general deja señas más elocuentes.

   Sobre la base de estas consideraciones, concluyó que

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   Procuración General de la Nación si bien no había certeza acerca de que el arma no hubiera existido, tampoco la había respecto de su existencia, de modo que ante la duda debía calificarse el hecho como robo simple.

   -III-

   En lo central, a lo largo de su actividad recursiva, la defensa planteó dos agravios. El primero de ellos consistió en sostener que la prueba producida durante el debate no sería suficiente para acreditar -como lo había sostenido el tribunal de juicio- que en la realización del robo C. y su coautor se valieron de un arma, por lo que el tipo agravado del artículo 166, inciso 2, de la ley sustantiva había sido mal aplicado. El segundo agravio consiste en la discrepancia de la defensa con la calificación del hecho como robo consumado. En relación con este último, sostuvo que se había logrado probar, durante el juicio, que el titular del rodado nunca había perdido dominio sobre él, ya que gracias a un sistema de control satelital siempre se pudo saber dónde se encontraba el vehículo e incluso habría sido posible cortarle la corriente, lo que había ocurrido.

   -IV-

   En la decisión por la que se desestima la queja -y con la cual, por lo tanto, queda formalmente cerrada la vía de la casación- el a quo, luego de resumir los agravios, les dio un único tratamiento.

   En el considerando tercero de esa decisión del 12 de marzo de 2004 se lee: "Que el recurso de hecho intentado no puede prosperar, por cuanto el modo en que los impugnantes han introducido sus agravios, sólo revela su discrepancia con la manera en que el Tribunal a quo valoró la prueba producida y estructuró la plataforma fáctica dando por consumado el delito con la existencia de un arma (cfr. los

   argumentos vertidos a fs. 367 vta./368), atribución que le es propia y que resulta ajena -salvo supuestos de arbitrariedad o absurdo notorio que no se verifican en la especie- al control casatorio". Un poco más adelante, esa idea fue complementada con la siguiente oración: "En este orden de ideas, corresponde apuntar que resulta improcedente en esta instancia provocar un nuevo examen crítico de los medios probatorios que dan base a la sentencia, toda vez que el valor de las pruebas no está prefijado y corresponde a la propia apreciación del tribunal de mérito determinar el grado de convencimiento que aquéllas puedan producir, quedando dicho examen excluido de la inspección casacional, salvo casos de arbitrariedad o absurdo notorio que no se dan en autos".

   -V-

   En su recurso extraordinario la defensa sostuvo que el a quo había denegado el recurso ante ella interpuesto sobre la base de fórmulas dogmáticas y genéricas y, por tanto, en violación a las reglas del debido proceso legal, pues luego de postular que la valoración de la prueba era revisable en casación en caso de arbitrariedad, rechazó la queja sin efectuar análisis alguno de los agravios y sobre la única base de afirmar dogmáticamente que no advertía ese vicio en la sentencia del tribunal.

   A ello agregó que lo resuelto significaba asimismo una lesión al principio in dubio pro reo (mencionado ahora expresamente en los artículos 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticas, en función de lo establecido por el artículo 75, inciso 22, de la Constitución Nacional) pues si al tribunal de casación le era posible advertir -mediante la lectura de los argumentos del recurrente, de la sentencia y

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   Procuración General de la Nación de otras piezas documentales- que el tribunal de juicio había infringido esa regla, aunque no pudiera dictar otra sentencia por respeto al principio de inmediación, sí debía disponer la anulación de la condena.

   Por último, expresó que este modo de proceder era el único que permitiría que el recurso de casación pudiera dar cabal satisfacción al derecho a recurrir la sentencia condenatoria (artículos 8.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), pues la garantía exige, para ser tal, que el tribunal de casación pueda controlar si el fallo condenatorio se basó en un cuadro probatorio idóneo como para sustentar la convicción judicial sobre la participación culpable del condenado en el hecho delictivo que se le atribuye, destruyendo así el principio de inocencia que asistía a éste por imperio de la normativa aludida supranacional, también de jerarquía constitucional (artículo 75, inciso 22, de la Constitución Nacional).

   Por lo demás, el recurrente fue muy expresivo respecto a dos cuestiones íntimamente relacionadas, especialmente referentes a su agravio relativo a la no utilización de armas en el hecho. En primer lugar, señaló la íntima interconexión que existía entre errores en la apreciación de los hechos y mala aplicación del derecho.

   En segundo lugar, destacó la profunda desazón que produce el carácter irrevisable de un fallo condenatorio en materia criminal, cuando se discrepa razonadamente con el tribunal respecto de la apreciación de la prueba.

   -VI-

   Ante todo, debo señalar que si bien la revisión de pronunciamientos que resuelven la procedencia del recurso de

   casación resulta, por regla, ajena a esta instancia extraordinaria, V.E. ha hecho excepción a ese principio, en salvaguarda de las garantías del debido proceso y de la defensa en juicio, cuando se frustra la vía utilizada por el justiciable sin fundamentación idónea suficiente (Fallos: 321:1385, 3695; 322:1526) tal como, a mi modo de ver, sucede en el presente caso.

   En tal sentido, creo oportuno recordar que, según tiene dicho V.E., la jerarquía constitucional de la Convención Americana sobre Derechos Humanos ha sido establecida por voluntad expresa del constituyente en las condiciones de su vigencia (artículo 75, inciso 22, de la Constitución Nacional) esto es, tal como la convención citada efectivamente rige en el ámbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicación por los tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación (Fallos:

   318:514; 319:1840; 321:3555).

   Al respecto, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, al evaluar normas procesales sustancialmente análogas a las del Código Procesal Penal de la Nación, en el informe n1 24/92 ("Costa Rica", casos 9328, 9329, 9742, 9884, 10131, 10.193, 10.230, 10.429, 10.469, del 2 de octubre de 1992) expresó que el recurso de casación es una institución jurídica que, en tanto permite la revisión legal por un tribunal superior del fallo y de todos los autos procesales importantes, constituye en principio un instrumento efectivo para poner en práctica el derecho reconocido por el artículo 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en tanto no se regule, interprete o aplique con rigor formalista, sino que permita con relativa sencillez al tribunal de casación examinar la validez de la sentencia recurrida en general, así como el respeto debido a los derechos fundamen-

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   Procuración General de la Nación tales del imputado, en especial los de defensa y al debido proceso (parágrafo 30).

   También manifestó, en oportunidad posterior, que ese derecho implica el control de la corrección del fallo tanto material como formal, con la finalidad de remediar la aplicación indebida, la falta de aplicación o errónea interpretación de normas que determinen la parte resolutiva de la sentencia, y de revisar la interpretación de las normas procesales que hubieran influido en la decisión de la causa, cuando hayan producido nulidad insanable o provocado indefensión, así como la interpretación de las normas referentes a la valoración de las pruebas, siempre que hayan conducido a una equivocada aplicación o a la no aplicación de las mismas (Informe n1 55/97, "Argentina", caso 11.137, J.C.A., del 18 de noviembre de 1997, en especial parágrafos 261 y 262).

   Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, por sentencia de 2 de julio de 2004, en el caso "H.U. vs. Costa Rica", indicó que el recurso que contempla el artículo 8.2.h de la citada convención, sea cual fuere su denominación, debe garantizar un examen integral de la decisión recurrida, de todas las cuestiones debatidas y analizadas en el tribunal inferior (parágrafos 165 y 167) entre ellas, de la pena impuesta (parágrafo 166).

   Se sigue de lo expuesto la necesidad de asegurar una instancia de control, cuyo acceso puede ser objeto de regulación mientras las restricciones o requisitos no infrinjan la esencia misma del derecho de recurrir del fallo (sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso "H.U. vs. Costa Rica", parágrafo 161), destinada a lograr la revisión integral de una resolución jurisdiccional, que comprenda el examen de las cuestiones planteadas

   por la parte y que hayan sido determinantes para la decisión del caso, a fin de remediar eventuales errores en la aplicación de las normas que rigen su correcta solución, entre las que se encuentran las disposiciones que regulan la valoración de las pruebas ya producidas y demás hechos establecidos como ciertos en la sentencia.

   En el caso puede advertirse, a partir de las expresiones empleadas en el recurso, que la defensa impugnó la interpretación y aplicación del derecho común que hizo el tribunal de juicio, específicamente, del artículo 166, inciso 2, del Código Penal, y sostuvo que esa errónea aplicación de la ley de fondo al caso fue producto de la apreciación arbitraria y contraria a la regla in dubio pro reo de la prueba.

   En tales condiciones, pienso que la resolución del a quo por la que se negó el acceso a la instancia casatoria importa una restricción indebida de esa vía recursiva, en la medida que no cumple con las reglas establecidas en los precedentes antes citados a fin de asegurar la vigencia del derecho a obtener una revisión amplia de la condena por parte de un juez o tribunal distinto y de superior jerarquía orgánica.

   Las razones que sustentan esta conclusión serán desarrolladas en detalle en los acápites siguientes.

   -VII-

   El repaso de los orígenes históricos del recurso de casación es importante aquí no en sí mismo, como podría serlo para un historiador, sino únicamente para entender las consecuencias que esos orígenes han dejado en la configuración actual del recurso. Dicho de otra manera: los efectos y límites del recurso, tal cual como se encuentran regulados hoy, dependen de una evolución y, en este caso, el estudio histórico -que, se enfatiza, se hará de manera condensada- demos-

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   Procuración General de la Nación trará que la evolución de las razones que llevaron a la forma actual del recurso no pueden seguir siendo tenidas en cuenta para mantener los alcances otorgados al mismo. Se trata, por lo tanto, de un recurso que fue configurado en su momento para cumplir una función específica, perseguida conscientemente, pero que ya no puede ser justificada. Lo extraño del caso es que si bien las razones perseguidas han sido abandonadas -y deben serlo- por un Estado de derecho, el recurso de casación sigue siendo modelado actualmente por esos antecedentes, pues pareciera que existe una inexplicable inercia.

   Como se sabe, y aquí no pretende decirse nada nuevo, el recurso de casación es una invención netamente francesa. El estudio de las formas que el recurso adquirió en Francia, servirá para explicar por qué es un recurso limitado. Es, en definitiva, esta limitación la que hoy en día está siendo criticada, con base en el derecho del condenado a la revisión amplia de la sentencia, por la Corte Interamericana en la sentencia "H.U." y, anteriormente, ya por el Comité de Derechos Humanos de la O.N.U. en los casos "S.F. c. España", dictamen de 7 de agosto de 2003, párrafos 7 y 8, y "G.V. c. España", dictamen de 20 de julio de 2000, párrafo 11.1).

   En principio, la función de la casación francesa consistía exclusivamente en la defensa del ius constituionis (Nieva Fenoll, J., El recurso de casación ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, B., Barcelona, 1998, ps. 20 y ss.). La casación nunca había sido pensada como un recurso para la defensa de los derechos de las partes (op. cit., p. 21; también P., La nueva imagen de la casación penal, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2001, p. 26); pues su misión era controlar a los jueces, impedir que estos pronunciaran sentencias contrarias al texto de la ley. Se trataba, si se

   quiere, en parte, y aunque esa pretensión fuera vana, de un mecanismo de control de la división de poderes, o al menos de proteger al poder legislativo del poder judicial: los jueces no deben desvirtuar lo establecido por la ley (cf. De la Rúa, La casación penal, Depalma, Buenos Aires, 1994, ps. 13 y s.).

   Si tenía forma de recurso, ello era sólo por razones de eficacia. En efecto, si bien se trataba más bien de un método de censura a funcionarios desobedientes (cf. P., op. cit., p. 27), el hecho de que el mecanismo funcionara como un recurso facilitaba tener una red informal de denunciantes de los desvíos de los jueces respecto de la ley.

   Es claro también que los fines del recurso de casación en el antiguo régimen y en la época posterior a la revolución eran diferentes, pues en el antiguo régimen el propósito era conservar la potestad del rey, mientras que en el nuevo la supremacía de la asamblea legislativa. Sin embargo, estas dos variantes tuvieron un mismo denominador común y un mismo efecto en lo relativo a los límites del recurso: las divergencias de los jueces en la determinación de las cuestiones de hecho no desafían la autoridad del soberano.

   Estos orígenes y funciones del recurso de casación hacen fácilmente deducible el motivo de la limitación tajante del recurso a cuestiones de derecho. La función era proteger la autoridad de quienes habían dictado las leyes y la de quienes tenían la función judicial suprema de establecer la interpretación legal única. Así, en este esquema, las decisiones sobre hechos tomadas por los tribunales inferiores no podían, en ningún caso, conmover esa autoridad. De allí que no existiera ningún interés en realizar esfuerzos por controlar lo que los tribunales de mérito decidían acerca de ellos.

   Quedaba claro que los tribunales siempre podrían manipular los hechos para llegar a la decisión que quisieran, pero en tanto

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   Procuración General de la Nación esa fuera la vía elegida la sentencia no comunicaba una oposición a un criterio del emisor de las leyes o una contumacia directa respecto de él. Esa falta de interés, sumado al hecho de que el recurso no protegía el interés de las partes, demarcaron ese límite de la casación.

   La exclusión del tratamiento de las cuestiones de hecho respondía entonces a una racionalidad clara. Cualquiera fuera la decisión sobre estos por parte del tribunal de mérito, no podía poner en crisis la autoridad de la ley, y esto abarcaba tanto la valoración de la prueba, en sí misma, como también las reglas de valoración que el juez utilizara para llegar a una conclusión determinada a ese respecto (leyes científicas, reglas del pensamiento, reglas de la experiencia). A modo de ejemplo, si el tribunal afirma que la aplicación de una determinada sustancia ha sido la causa de la muerte de la víctima y, según la ciencia, esa conclusión no es correcta, en todo caso la decisión, vista desde esta perspectiva, desafía a la comunidad científica, más no a la autoridad de quien ha decidido prohibir el homicidio. Por lo tanto, la irrevisabilidad de las cuestiones de hecho comprende, desde el punto de vista de las funciones históricas del recurso de casación, no sólo el ámbito libre de la valoración de la prueba, sino también la violación de cualquier regla que estuviera en el camino para arribar a enunciados sobre los hechos.

   Posteriormente, al recurso de casación le fue atribuida, como parte de la función nomofiláctica, la misión de unificar la jurisprudencia, y así quedó definido el contenido de la función política (extraprocesal) del recurso de casación: asegurar la vigencia uniforme del derecho objetivo. Por último, junto a la protección de las reglas materiales, el legislador francés colocó en pie de igualdad las formas por él

   impuestas para el juicio, y la casación fue extendida también a los vitia in procedendo. Esta equiparación, sin embargo, no fue completa pues quedó limitada a la revisión solamente de algunas lesiones a la ley procesal, a saber, la violación de las reglas impuestas por el soberano bajo pena de nulidad o los vicios cometidos siguiendo formas procesales que el monarca hubiese específicamente prohibido con una norma general (cf. Calamandrei, P., La Casación Civil, tomo I, volumen 1, Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1945, p.

   322; De la Rúa, F., op. cit., p. 10).

   Esta es la configuración con la que el modelo de casación francés, con matices, se expandió durante el siglo XIX por el continente europeo (España, Alemania, Italia, Bélgica, etc.), y es también la configuración que presentaba todavía en el período de entreguerras. Con esta estructura, a través de su recepción en los códigos italianos de 1913 y 1930, llegó a nuestro país a partir de 1940 con la sanción del Código Procesal Penal de la provincia de Córdoba. Este diseño del recurso de casación pasó década tras década a distintas provincias, hasta que en 1992 se lo estableció en el código nacional actualmente vigente.

   -VIII-

   Ahora bien, la conciencia creciente, existente desde comienzos del siglo XX, sobre la necesidad de que los recursos estén dirigidos a salvaguardar el derecho de las partes, que coexistía con la supervivencia de textos legales que limitaban el recurso a cuestiones de derecho, culminó con la creación de estrategias para abrir la casación a cuestiones de hecho ante el reconocimiento de que para los justiciables era tan grave, si no más, una condena dictada por un error de hecho que una fundada en un error jurídico. En efecto, existe desde antiguo

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   Procuración General de la Nación la conciencia de que en el recurso de casación hay una tensión, provocada por la antinomia de los fines del recurso, consistentes en promover el aseguramiento de la unidad del derecho y proveer la solución justa para el caso concreto (cf. al respecto Dahs/Dahs, Die Revision im Strafprozeß, Múnich, 1993, p. 3).

   La necesidad de compatibilizar esos fines hoy innegables (justicia del caso particular) con los límites de derecho positivo impuestos en la época en que dominaban los fines históricos de la casación, ha provocado que la jurisprudencia extranjera haya buscado la forma de ampliar las posibilidades de revisión a pesar de la falta de cambios legislativos. Para ello, la jurisprudencia -y la doctrina que la ha apoyadoha ido desarrollando distintas estrategias, proceso que se ha dado también en nuestro derecho (cf. p. ej.

   Fallos: 324:4123 y 325:1845).

   Es sabido que la estrategia más utilizada ha consistido en utilizar las reglas que imponen el deber de fundamentar la sentencia, como vehículo para introducir como material revisable las reglas lógicas empleadas en la motivación de la sentencia, incluido el juicio probatorio, que quedó así sometido a un control de logicidad (cf. B., La impugnación de los hechos probados en la casación penal, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1994). Visto desde la preeminencia de una concepción que privilegia el fin político de la casación, ello significó considerar que no sólo se alza contra la autoridad de la ley quien pone en duda que está prohibido matar, sino también quien no respeta los requisitos legales de la acusación. El mismo déficit normativo ostenta quien viola una regla de la experiencia o de la ciencia en la valoración de una prueba. Este último, al poner en duda no los hechos en sí o, mejor dicho, al poner en duda no las proposiciones sobre los

   hechos, sino el método de conocimiento de los hechos impuesto por el legislador.

   En Alemania, una vez consolidada la opinión de que la distinción entre cuestiones de hecho y cuestiones de derecho era lógicamente imposible, y que por ello esa delimitación debía practicarse según puntos de vista teleológicos, fue posible ampliar la casación a cuestiones que antes habían quedado fuera de su alcance (cf. R., C., Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, ps. 471 y ss.; K., D., Die Revisión im Strafrechtsverfahren, 4. ed., Heymanns, 1995, núm.

   8, p.

   7).

   Por esta vía fueron consideradas revisables las leyes del pensamiento o de la experiencia, en tanto su aplicación hubiera contribuido para llegar a conclusiones sobre cuestiones de hecho. También las sentencias que omiten considerar otras explicaciones posibles a la elegida, cuya fundamentación sobre la prueba no es completa, padece de huecos o no es clara (cf.F., W., Die erweiterte Revision, en Menschengerechtes Strafrecht, Festschrift für A.E., Múnich, 2005, ps. 257 y ss., ps.

   262 y ss., y la jurisprudencia uniforme del Tribunal Federal Alemán).

   Como se ha dicho, entre nosotros, lo mismo que en España y en Italia, la evolución no ha discurrido tanto por el cuestionamiento a la posibilidad de distinguir entre vicios de hecho y vicios de derecho, como por la inclusión de las cuestiones de hecho y prueba en el ámbito de lo revisable a través del control de la motivación de la sentencia (cf.

   B., op. cit.; I., F., La motivazione della sentenza penale e il suo controllo in cassazione, G., Milán, 1997, ps. 261 y ss.).

   Ahora bien, la discusión acerca de la posibilidad de distinguir entre cuestiones de hecho y de derecho no está

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   Procuración General de la Nación cerrada. Pero aun cuando la distinción fuera posible, esto es, aun cuando fuera posible ensayar diversos criterios que permitan separar con cierta nitidez ambas cuestiones, lo cierto es que no es posible negar que la experiencia y la literatura han demostrado que es muy razonable poner en duda la posibilidad de llevar a cabo tal separación, al menos de un modo quirúrgicamente preciso (cf., por todos, N., Ulfrid, La delimitación entre cuestión de hecho y cuestión de derecho y el problema de las pruebas oculares por parte de los tribunales de casación, en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Casación, N° 2, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2002, ps. 183 y ss.;). Y si se toma en cuenta que de tal separación depende que una sentencia de condena vaya a quedar firme, a pesar de ser errónea, sólo porque el error encontrado es calificado como irrevisable de acuerdo con una delimitación que depende de criterios discutibles, dudosos y cambiantes, parece claro que la diferencia entre hecho y derecho debe ser dejada de lado, para decidir si una condena es o no recurrible.

   -IX-

   Llevo dicho que la estructura jurídica y las funciones judiciales del recurso de casación permanecen vinculadas a la concepción que del recurso se tenía en el período de entreguerras del cual procede. Se trataba más de un remedio para el control orgánico y funcional de los jueces, que de permitir la revisión y eliminación de los errores de las sentencias que perjudican a las partes (justicia del caso individual). Esto era compatible con la idea vigente en la época según la cual la doble instancia no constituía una garantía constitucional (cf.

   Fallos:

   311:274).

   Si ello era así, el recurso de casación podía tener cualquier misión, cualquier contenido y, sobre todo, cualquier límite.

   Esta situación se vio conmovida por dos razones. Por un lado, ya se vio que la función de lograr una aplicación uniforme del derecho objetivo, fue considerada con razón, más una quimera que una realidad alcanzable. Ello es así porque (i) no toda desviación es recurrida, (ii) muchas veces no lo es correctamente, de modo que los vicios formales del recurso impiden al tribunal de casación corregir las desviaciones, (iii) una distinción quirúrgica entre cuestión de hecho y de derecho es impracticable, y (iv) es imposible evitar contradicciones en los propios tribunales superiores locales (más aun cuando el modelo de la casación se traspola a una nación que, como la nuestra, ha adoptado la forma federal de estado).

   Por otro lado, en el último medio siglo ha habido una clara e innegable evolución en la valoración del significado de la impugnación de la sentencia condenatoria. A través de una interpretación más amplia del derecho de defensa en juicio se entendió que ante la amenaza del error judicial, la revisión de la condena, al menos en una segunda instancia, constituía una manifestación de ese derecho, en el sentido de derecho a defenderse una vez más, después de la defensa en primera instancia y antes de que la resolución pase en autoridad de cosa juzgada (cf. M., Derecho Procesal Penal, tomo I, Editores del Puerto, 21 ed., Buenos Aires, 1999, ps. 705 y ss.; asimismo, Fallos: 318:514). Esto es precisamente lo que reconocen los tratados internacionales de derechos humanos posteriores a la Segunda Guerra Mundial que expresamente establecen el derecho del condenado a recurrir la sentencia.

   Me refiero al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 14.5) y a la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 8.2.h) y a la interpretación de esta última por parte de los órganos de aplicación del sistema

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   Procuración General de la Nación interamericano de protección de derechos humanos, ya mencionados -acápite VI-).

   -X-

   La suma de estos dos factores ha puesto en crisis la interpretación tradicional de los alcances del recurso de casación del condenado contra la sentencia. El fin político de la casación no sólo debe ser visto como irrealizable, tanto por la imposibilidad de separar con rigor hecho y derecho, como por las razones ya tratadas que también evidencian que la pretensión de unificar la jurisprudencia es un mito. Además, debe ser visto como un interés que tiene que ser subordinado frente al derecho del imputado a ser condenado, únicamente si el orden jurídico le ha proporcionado todas las oportunidades razonables de evitar una condena incorrecta (justicia del caso concreto).

   Por ello, los puntos de partida de principio que actualmente rigen la configuración del recurso del condenado contra la sentencia establecen: (i) que las resoluciones judiciales, como todas las decisiones humanas, y especialmente las que se toman desde el poder público, son susceptibles de todo tipo de equivocaciones; (ii) que el error judicial que conduce a una condena penal, cualquiera que sea la naturaleza de ese error, es de mínima tolerancia en razón de las graves consecuencias que conlleva; y (iii) que el imputado sólo puede ser condenado, en todo caso, después de que la decisión haya superado unos rigurosos controles de calidad, entre los que se cuenta especialmente la facultad del condenado de impugnar ampliamente la sentencia como parte de su derecho de defensa en juicio (derecho a defenderse una vez más [cf. P., La nueva imagen, p. 131; M., op. cit., ps. 713 y ss.]).

   -XI-

   Esto significa que los alcances de lo revisable en general en casación, es decir, de lo dispuesto por el artículo 456 del Código Procesal Penal de la Nación, debe ser compatible con el derecho fundamental del condenado a una revisión realista y eficaz de su sentencia.

   Desaparecidos los fines políticos del recurso y debiendo asignársele ahora un espectro más amplio, no hay ninguna razón jurídica para no atribuir al recurso de casación la función de permitir al imputado que, a través de ese medio de impugnación, denuncie todos los errores que considere existentes en la sentencia condenatoria con independencia de su naturaleza.

   En otras palabras, que el agravio del condenado pueda ser considerado una cuestión de hecho y prueba no puede servir ya más de excusa para negar su derecho al examen de los posibles errores del fallo por él denunciados. Frente al derecho del condenado a serlo definitivamente sólo si la sentencia ha superado los controles de calidad en cuestión, no es posible sostener el principio usual de los tribunales de casación según el cual los aspectos de la sentencia que se refieran a la determinación de los hechos y a las cuestiones probatorias son decisiones discrecionales reservadas al tribunal de mérito salvo el supuesto de arbitrariedad manifiesta. En cambio, según la visión actual del recurso contra la condena, las equivocaciones de la sentencia no pueden quedar sin fiscalización por su falta de gravedad como arbitrariedad o por la supuesta existencia de poderes exclusivos del juez del primer grado. Satisfecha la segunda instancia podrá el orden jurídico establecer límites a la revisión ulterior de las resoluciones judiciales, escogiendo, p. ej., conceder esa impugnación sólo ante motivos especiales (cuestión federal, precedentes contradictorios, etc.), pero el primer recurso contra la senten-

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   Procuración General de la Nación cia de condena no puede contener tales limitaciones al objeto de lo impugnable.

   De este modo, tal como ya sucede en otros países cuyo derecho procesal penal es igual al nuestro, se impone la llamada teoría de la potencialidad o capacidad de rendimiento ([Leistungsfähigkeit]; cf.

   Sarstedt/Hamm, Die Revision in Strafsachen, 60. ed., de G., Berlín, 1998, núm. 275, p.

   126; K., loc. cit.; P., op. cit., ps. 72 y ss.; B., op. cit., p. 33; R., loc. cit.). Según esta teoría el tribunal de casación tiene competencia (poder en potencia) para revisar y eliminar de la sentencia condenatoria todos aquellos errores cuya comprobación no dependa de la inmediación propia del juicio oral. Así pues, la catalogación de un vicio, con razón o sin ella, como fáctico o jurídico ya no deberá separar lo recurrible de lo irrecurrible, sino que, antes bien, todo error será materia de recurso, salvo lo percibido única y directamente por los jueces de mérito en el juicio oral (así, el contenido y la apreciación de lo declarado en el debate), pero sólo en tanto ese contenido o su fiabilidad no se pueda establecer también por otros medios no alcanzados por la inmediación.

   En conclusión, el recurso de casación tiene que ser entendido de ahora en más, como instrumento de impugnación no limitado a las cuestiones de derecho y por medio del cual es posible revisar integralmente todos los aspectos de la sentencia cuestionados por el recurrente, siempre que lo impugnado no esté en relación directa con percepciones exclusivas de quien ha presenciado el juicio oral.

   -XII-

   En punto a la nueva amplitud del recurso se debe modificar, en particular, el campo de las exigencias formales

   de admisibilidad. Como se ha dicho al respecto, "el recurso del condenado contra la sentencia de primera instancia debe permitirle con toda sencillez presentar las críticas concretas y razonadas en las que basa su queja acerca de la imperfección de la sentencia sin cortapisas solemnes" (P., Los alcances del derecho del imputado a recurrir la sentencia, en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Casación, N° 4, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2004, p. 267; cf., asimismo, M., op. cit., ps. 727 y ss., 737. En idéntica dirección ya Fallos: 321:494 [voto de los jueces F. y P.] y 323:125 [disidencias de los jueces P. y B.]).

   En tanto el recurso era considerado limitado resultaba tolerable rodear su admisibilidad de un sinnúmero de rigurosos presupuestos. Pero estas exigencias también deben ser dejadas de lado ahora, para satisfacer el derecho del condenado a un recurso más amplio. Así como la distinción entre cuestión de hecho y cuestión de derecho ya no será oponible a la admisibilidad de la impugnación contra la sentencia condenatoria, tampoco lo será la distinción entre motivos materiales y motivos procesales, que se funda en la anterior.

   En efecto, aceptado que era posible limitar el recurso a las cuestiones de derecho, nada impedía establecer una limitación ulterior, efectuando, como se hizo hasta ahora, una distinción dentro de las propias cuestiones de derecho, condicionando la admisibilidad y la eficacia del recurso de su correcto planteamiento.

   Esas diferencias significan que:

   1) el recurrente es obligado a distinguir también entre ambas y a especificar la naturaleza del vicio jurídico que plantea (artículo 463 el Código Procesal Penal de la Nación); y 2) no son admitidas a revisión en casación todas las lesiones de la ley formal, es decir, tampoco todos los errores jurídicos de la sentencia condenatoria dan motivo al recurso (artículo 456,

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   Procuración General de la Nación inciso 2, del Código Procesal Penal de la Nación).

   En realidad, si algo quiere significar que el condenado tiene derecho a un recurso amplio contra la sentencia, ello reside en la eliminación de esas exigencias formales.

   Debe bastar con que el condenado indique, sin más, los motivos plausibles de su agravio, sin necesidad de catalogar su naturaleza fáctica o jurídica y, en este último caso, su carácter sustantivo o procesal. El tribunal de casación debe fiscalizar la sentencia en cuanto a dichos agravios, aunque se refieran a cuestiones de hecho y prueba, en cuyo caso además del examen tradicional de la exacta aplicación de las disposiciones legales en juego, especialmente las reglas sobre validez de las pruebas y las que rigen su valoración racional (sana crítica), debe revalorizar las pruebas de la anterior instancia que no dependan de la inmediación, pues en este caso los jueces de ambas instancias están par conditio (cf. P., Los alcances del derecho del imputado a recurrir la sentencia, cit., p. 265).

   Para habilitar la instancia de casación basta entonces con la presentación plausible de todo agravio que razonablemente pueda constituir un error de la decisión que, de ser cierto, debe conducir a la eliminación total o parcial de la resolución. En la fiscalización de tales vicios el tribunal de casación, en lugar de cerrar su competencia alegando defectos formales, debe facilitar la revisión en razón de la ya señalada gravedad de las consecuencias. Así, el tribunal debe aplicar el principio iura novit curia, hasta hoy inaplicable en gran medida en casación, y no debe exigir del recurrente ningún tipo de carga adicional a la de presentar sus agravios en tiempo, forma y modo comprensible. Especialmente no debe requerir (i) la firma obligatoria de letrado, exigencia propia del carácter técnico y restringido tradicional del

   recurso, (ii) que el recurso se baste a sí mismo, (iii) que tenga una exhaustiva fundamentación autónoma, (iv) ni la expresión separada de cada motivo de agravio. Estas son exigencias propias de un recurso extraordinario que no pueden ser hechas valer ante el recurso del condenado contra la sentencia, que en tanto que no se dirige contra la cosa juzgada, sino que, antes bien, trata de evitar que ella aparezca, es ordinario por definición (De la Rúa, F., El recurso de casación en el derecho positivo argentino, Z., Buenos Aires, 1968, p. 56).

   -XIII-

   El recurso de casación debe ser amplificado en sus motivos para permitir al condenado un ejercicio realista de su derecho a la revisión de la sentencia, entendido como derecho al control y a la eventual eliminación de la resolución judicial que lo condena. En ello, la competencia revisora no puede sustraerse a la fiscalización de ciertos errores ni imponer, para llevarla a cabo, exigencias formales que impidan cumplir con la tarea del recurso. Queda claro que no se trata de derogar el recurso de casación e instaurar una apelación incompatible con el sistema oral y público de juicio penal que establece la Constitución Nacional, sino de adaptarlo para que pueda cumplir con las exigencias estrictas del derecho del condenado a impugnar ampliamente los errores de todo tipo de la sentencia (cf.

   M., op. cit., p.

   721; P., Los alcances del derecho del imputado a recurrir la sentencia, cit., p. 268). Hasta que el legislador proceda a una nueva regulación del instituto, la Corte debe proceder a sentar unos lineamientos, como los aquí esbozados, para llevar a cabo la necesaria reforma del recurso de casación, exigida por la Constitución Nacional y la Corte Interamericana de Derechos

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   Procuración General de la Nación Humanos, otorgando un recurso más amplio al condenado sin destruir los fundamentos del juicio oral y público. La condena de una persona, en razón de la gravedad de sus consecuencias, exige tomar una serie de precauciones jurídicas para evitar sentencias injustas. Se debe establecer un esfuerzo compartido entre el tribunal de mérito y el tribunal de casación, para impedir que esos errores aparezcan o queden sin ser corregidos. De allí que así como el juicio permite al imputado un ejercicio amplísimo de sus facultades defensivas, también la instancia de casación debe generar una revisión de lo decidido tan amplia como sea posible, en cuanto a los motivos de agravio del condenado.

   El legislador deberá reformular también los cuerpos judiciales competentes para conocer del recurso de casación, en razón del impacto que la ampliación de los casos de impugnación traerá para unos tribunales organizados en torno a un recurso muy limitado.

   -XIV-

   En esta causa el condenado ha introducido dos motivos de disconformidad con lo resuelto. Se ha quejado de la aplicación incorrecta de una circunstancia agravante (el uso de un arma) y de que el hecho fuera considerado erróneamente consumado, en tanto que en realidad -siempre según la defensasólo estaba tentado. Presentó ambos motivos como lesión de la ley sustantiva según la estructura tradicional del recurso de casación (cf., supra, acápites II y III).

   Más allá del acierto o no de esta presentación de los agravios del recurrente dos asuntos están claros en el legajo: (i) el condenado planteó dos quejas específicas contra el fallo:

   no utilizó en el hecho un arma y las pruebas

   vertidas en el proceso no alcanzan para tener ese hecho como indubitablemente probado; y el hecho no puede considerarse consumado en tanto el vehículo sustraído contaba con un sistema eléctrico de detención de la fuerza motriz, que impidió una apropiación completa de la cosa con poder de disposición; (ii) su recurso fue declarado inadmisible, es decir, la fiscalización del acierto de la sentencia en esos puntos le fue directamente negada, porque "la fundamentación resulta insuficiente", "ello excede la vía extraordinaria intentada, que está limitada exclusivamente para cuestiones de derecho y no de hecho y prueba, ni su valoración, reservadas al tribunal de mérito", "el impugnante se limitó a reproducir el planteo realizado en los alegatos, que el tribunal analizó en la sentencia", "no rebatió los argumentos expuestos en dicho pronunciamiento, ni introdujo ninguna otra cuestión que no fuera ya tratada", "se trata de una reproducción de lo expuesto, respecto de los cual el tribunal ya se pronunció", "la defensa tampoco señaló el error en la aplicación del derecho" (de la resolución del tribunal de juicio que declaró inadmisible el recurso de casación del imputado con fecha 5 de febrero de 2004). La Cámara Nacional de Casación Penal, al tratar la queja presentada por el condenado contra la denegatoria mencionada precedentemente, con fecha 12 de marzo de 2004, sostuvo que "el recurso intentado no puede prosperar, por cuanto el modo en que los impugnantes han introducido sus agravios, sólo revela su discrepancia con la manera en que el Tribunal a quo valoró la prueba producida y estructuró la plataforma fáctica [...] atribución que le es propia y que resulta ajena -salvo supuestos de arbitrariedad o absurdo notorio que no se verifican en la especie- al control casatorio" (cf., supra, acápite IV).

   Todas estas razones, utilizadas para declarar inad-

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   Procuración General de la Nación misible la impugnación intentada, son completamente incompatibles con la idea de un recurso amplio contra una sentencia de condena, que signifique conceder al imputado la oportunidad de defenderse una vez más, que es el alcance que el derecho constitucional y el derecho internacional de los derechos humanos conceden al derecho del condenado a recurrir el fallo ante un tribunal superior.

   En este caso concreto no interesa tanto, por ello, si el condenado al impugnar la sentencia ha centrado su crítica en aspectos fácticos o jurídicos del fallo, ni si ha calificado como sustantivos sus motivos de agravio (la errónea aplicación de una figura agravada y de las reglas sobre la consumación de los delitos contra la propiedad) ni tampoco el hecho de que esos agravios podían también haber sido presentados, quizás más eficazmente, como vicios in procedendo, en tanto que pueden implicar de modo hipotético la inobservancia de normas procesales, especialmente las referidas a la logicidad del razonamiento utilizado en la sentencia. Lo decisivo es que el recurrente ha expresado con claridad las razones en que funda su disconformidad con lo decidido y, ante ello, el acierto o no de la sentencia condenatoria debe ser evaluado obligatoriamente por el tribunal de casación mediante el esfuerzo máximo posible (teoría de la potencialidad o capacidad de rendimiento) para fiscalizar la sentencia, en relación a los agravios introducidos, del modo más extenso y amplio que esté a su alcance.

   -XV-

   En conclusión, y tal como adelanté en el acápite VI de este dictamen, el a quo ha prescindido del alcance que, a partir de las cláusulas convencionales citadas según las condiciones de su vigencia actual, ha adquirido la garantía de la

   defensa en juicio. Por ello, ha asignado al artículo 456 del código procesal una interpretación por demás restrictiva que la torna inconstitucional (cf. Fallos: 186:353; 229:368 y 599; 305:945 y 313:209).

   En consecuencia, opino que V.E. debe hacer lugar a la queja, declarar procedente el recurso extraordinario y dejar sin efecto la resolución impugnada para que, por intermedio de quien corresponda, se dicte otra con arreglo a la doctrina aquí expuesta.

   Buenos Aires, 9 de agosto de 2005.

   E.R.