Procuración General de la Nación en la sentencia de Corte Suprema de Justicia, 30 de Junio de 2005, F. 365. XLI

• Emisor: Procuración General de la Nación

S.C.F. 365. XLI.

Suprema Corte:

-I-

El titular del Juzgado Federal Criminal y Correccional n1 2 de Lomas de Zamora, Provincia de Buenos Aires, rechazó la extradición de S.F. requerida por las autoridades judiciales de la República de Italia.

Contra esa decisión, el representante del Ministerio Público Fiscal interpuso recurso ordinario de apelación el que fue concedido a fojas 905. A fin de que esta Procuración General funde el recurso se corre la presente vista.

-II-

El requerido es solicitado por los tribunales de la ciudad de Brescia sobre la base de dos pedidos de extradición.

El primero, para cumplir la condena unificada de cinco años, seis meses y veinte días de reclusión en virtud de las sentencias recaídas en un proceso por comercialización de estupefacientes y en otro por el delito de evasión toda vez que Ferrari se habría fugado de un hospital donde cumplía detención. Cabe destacar que, de estas dos condenas, la primera fue dictada en rebeldía.

El segundo, por un proceso que se le sigue en orden a delitos de contrabando y comercialización de estupefacientes.

Para denegar la extradición por estos hechos, el juez consideró que, respecto al primer requerimiento, la condena había sido dictada in absentia, por lo que resultaba aplicable en la especie la jurisprudencia del Tribunal según la cual los pedidos de la República de Italia en estas condiciones son inadmisibles por violar el orden público argentino.

Por su parte, con relación al otro pedido, el magistrado dispuso su rechazo alegando que el fiscal de la instancia no había, en el transcurso del debate, impulsado la acción a este respecto por lo que, en consecuencia, habría quedado fuera del objeto del proceso de extradición. Dijo también, que consideraba inconducente declarar la nulidad de la actuación fiscal por cuanto no era función de la magistratura reemplazar al Ministerio Público Fiscal en la defensa de los intereses que la ley 24767 le ha encomendado.

-III-

Sentados así los hechos y las cuestiones que constituyen el thema decidendum de este proceso de extradición, habré de precisar el alcance de los agravios que se sustentarán en este dictamen. Y vale esta aclaración toda vez que el representante del Ministerio Público Fiscal interpuso la apelación inmotivada respecto de todos los hechos contenidos en los requerimientos formales de extradición que el magistrado rechazara, y el suscripto considera que -en algunos aspectos- la sentencia de rechazo es adecuada.

Y ello es así porque, si bien la ley de Cooperación Internacional en Materia Penal pone a cargo del Ministerio Público Fiscal la defensa del "interés por la extradición" (artículo 25 primer párrafo), esta posición no lo exime de su función primordial de defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad que constituyen su misión esencial (artículo 120 de la Constitución Nacional), más allá de la responsabilidad de representar al Estado extranjero, la que

no considero menoscabada ya que, en todo caso, éste cuenta con posibilidad de tutela directa merced al artículo 25 segundo párrafo de la ley 24767, cuyo contenido se hizo conocer originariamente al requirente, como es de práctica, por el Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto de la Nación, a pedido de esta Procuración.

1. En consecuencia, no sostendré el pedido de extradición por el delito de evasión puesto que, a mi entender, no se verifica en el caso el requisito de la doble subsunción contemplado en el artículo 2 del tratado aplicable (ley 23719).

   En este sentido, el suscripto ha tenido ocasión de expedirse en una situación análoga en dictamen que la Corte compartió e hizo suyo (Fallos 326:991). Se dijo en aquella ocasión que la doble subsunción no se verifica "en virtud del artículo 280 del Código Penal, [por cuanto] es impune quien se evade de la prisión en que se encuentra, siempre que no ejerza violencia o fuerza en las cosas".

   Y si bien aquél precedente correspondía a un pedido de extradición de un país distinto (los Estados Unidos de Norteamérica) con sólo acudir a la figura penal del ordenamiento italiano (artículo 385, primer párrafo Código Penal italiano -cfr. fs. 11 del "Anexo III"), se advierte que allí se prevé el contenido de "violencia en las personas o fuerza en las cosas" como una agravante del tipo penal básico que no lo contempla; y del relato de este hecho en el pedido formal de extradición no surge que Ferrari haya ejercido violencia alguna para sustraerse de su detención. El requerimiento de extradición se limita a referir que "hallándose en detención domiciliaria en el Hospital de Manerbio, tal y como fuera dispuesto por el Presidente de la segunda sección penal del Tribunal de Apelación de Brescia [...] se marchó de ahí" (fs. 6 del "Anexo III").

   En consecuencia, no se verifica en el caso y respecto a este hecho el requisito de la doble incriminación por cuanto la acción imputada a Ferrari, conforme está relatada, no tipifica en el ordenamiento nacional.

2. Tampoco habré de sostener los agravios relacionados con los hechos por los que S.F. fue condenado en rebeldía, sino en la medida en que más adelante se aclara.

   Si bien en otras ocasiones (cfr. dictamen de Fallos 323:892) esta Procuración General de la Nación entendió que la extradición, aún bajo el supuesto de la condena in absentia, era viable, es mi opinión que ciertas circunstancias ameritan rever esta postura.

   En efecto, la Corte Europea de Derechos Humanos se ha expedido recientemente sobre la incompatibilidad de la condena en ausencia del régimen procesal italiano con la Convención Europea de Derechos Humanos (en particular, del artículo 6to. que regula el "derecho a un proceso equitativo"). En Sedjovic v. Italia (56581/00, sentencia del 10 de noviembre de 2004) ese tribunal internacional condenó al Estado italiano al afirmar que "la violación antedicha [al artículo 6to. de la Convención] se ha originado en un problema sistémico relativo al incorrecto funcionamiento de la legislación y la práctica doméstica, por la carencia de un mecanismo eficaz para asegurar los derechos de las personas condenadas in absentia -en los casos en que no se los ha informado efectivamente del proceso que se le sigue y no renunciaron de manera inequívoca a su derecho a estar en juicio- a obtener un nuevo examen de los méritos de la imputación en su contra por una corte que los haya oído, de acuerdo con los requisitos del artículo 6 de la convención".

   Como se advierte, dicha sentencia agrega una circunstancia que no existía en los precedentes de ese tribunal sobre la materia (Cfr. Colozza v. Italia del 12 de febrero de 1985 -Serie A n1 89-; T. v. Italia del 12 de octubre de 1992 -Serie A n1. 245 C- y F.C.B. v. Italia del 28

   de agosto de 1991 -Serie A n1 208 B): en esta ocasión se dice de la absoluta incompatibilidad, en abstracto, del régimen legal italiano con las garantías previstas en la Convención.

   En estas condiciones, las extradiciones a la República de Italia por procesos en los que se ha producido una condena en ausencia resultan en principio inadmisibles. No porque, en la consideración del suscripto, se produzca una afectación del orden público internacional argentino -conforme los precedentes de la Corte sobre la materia- sino porque esta cuestión abarca ahora el orden público internacional lato sensu, por constituir una violación expresa del derecho internacional de los derechos humanos, decidida por un tribunal competente en esos tópicos, violación que sólo puede ser purgada por una modificación en la legislación o en la práctica del Estado Italiano.

   En consecuencia, admitir una extradición en las condiciones que dicho tribunal internacional consideró como violatorias del Convenio Europeo resulta inadmisible so pena de que el Estado Argentino incurra en responsabilidad internacional. Y ello es así porque la fijación de ese estándar por el tribunal internacional bajo cuya jurisdicción se encuentra el Estado requirente, aún cuando no genera una responsabilidad convencional para la Argentina puede provocar un reproche internacional por la violación del deber de protección de los derechos fundamentales de las personas que constituye una obligación de todo Estado ante la comunidad de las naciones (cfr., en este sentido, el conocido precedente de la Corte Internacional de Justicia Barcelona Traction -TIJ, Reports 1970-) Cabe, sin embargo, destacar ciertos matices. La condena de la Corte Europea de Derechos Humanos -y la consecuente oposición de esta parte a la extradición- se circunscribe a lo que el orden procesal italiano conoce como latitante, esto es, aquellas personas que estuvieron ausentes en el proceso desde su mismo origen, y no al contumace que es quien estuvo ausente en alguna instancia ulterior del juicio. La sentencia en cuestión no se extiende a éstos, y esa decisión es razonable puesto que, respecto de estos supuestos, habrá que verse caso a caso en cuáles el extraditable pudo ejercer adecuadamente sus derechos y en cuáles no, para determinar qué pedidos de extradición pueden admitirse.

   Además, toda vez que para el latitante el ordenamiento procesal italiano prevé la opción de reabrir el juicio en su presencia bajo determinadas condiciones, que inclusive pueden haber variado a partir de la sentencia del tribunal europeo, aparece como prudente supeditar una decisión definitiva a que el Estado requirente conozca la posibilidad que le asiste de comprometerse a promover la reapertura del proceso con amplitud de defensa, debate y prueba para que Ferrari pueda ejercer acabadamente sus derechos.

   Para ello, previo al dictado de la sentencia y en aras de promover el criterio judicial favorable a la extradición que debe predominar en este tipo de procesos (doctrina de Fallos 156:169; 263:448; 304:1609, entre otros), solicito a V.E. notifique al Estado Italiano para que, dentro de un tiempo prudencial, asuma el compromiso según lo referido en el párrafo precedente.

   -IV-

   Así, corresponde ahora analizar el pedido formulado en orden al delito de tráfico de estupefacientes sobre el cual pesan las ordenanzas de custodia cautelar en prisión n1 3707/00/U R.G.N.R. y n1 7568/01 R.G.G.I.P. del 7/06/2003 emitidas por el Juez de Investigaciones Preliminares del Tribunal de Brescia (cfr. nota verbal n1 938; fs. 92).

   Ahora bien, respecto de éste, el juez dispuso su rechazo fundándose en que el fiscal de la

   instancia no habría "solicitado durante el debate la extradición del justiciable en punto a tal pedido".

   Pero a poco de observar la argumentación de la sentencia se advierte que se ha soslayado la aplicación del criterio sostenido por el Tribunal en un caso análogo, según el cual el pedido formal de extradición "funciona en nuestro sistema procesal de forma similar -aunque obviamente no idéntica y dentro del alcance que se le otorga a tal similitud en Fallos: 323:3749- al instituto de la requisitoria de elevación a juicio, piedra basal de la acusación, que sin embargo no precisa de una invocación expresa por parte de la fiscalía para que goce de plena existencia válida en el juicio" (cfr. punto IV del dictamen en Fallos 326:991).

   De allí que en este particular tipo de proceso que no es "un juicio en sentido estricto" (Fallos 323:1755), no sea el alegato fiscal el acto de "solicitud de la extradición en el juicio" sino el mismo pedido formal de extradición, leído en las instancias primeras del juicio oral, el que marca el objeto al cual el juicio va a referirse y delimita la pretensión del país requirente. Y ello es así porque, conforme los términos de la ley 24767, el Ministerio Público Fiscal viene a representar en el proceso argentino el interés por la extradición y no, como parece entender el magistrado, al Estado que peticiona el extrañamiento.

   Lo que sí resultaba un elemento imprescindible que el fiscal debía aportar a este proceso es la determinación de la doble subsunción, esto es, la manifestación de que el hecho por el que se lo requiere tipifica en alguna figura del ordenamiento penal argentino y, coetáneamente, que el delito según fue calificado en el Estado requirente tiene una figura análoga -que coincida en la "sustancia de la infracción (doctrina de Fallos 306:67; 315:575; 319:277 y 531; 320:1775; 323:3055; entre otros)- en el orden punitivo argentino.

   Esta exigencia, como es obvio, no puede imponerse al Estado requirente por lo que resulta razonable (y adecuado tanto al resguardo del "interés por la extradición" como en "defensa de la legalidad") exigírsela a este Ministerio Público Fiscal.

   Expuestos estos principios se advierte que los hechos de tráfico de las "ordenanzas de custodia cautelar en prisión" fueron regularmente ingresadas al debate. Conforme surge del acta de debate glosada a fs. 892/894 se advierte, por un lado, que el hecho en cuestión fue introducido por la lectura del pedido formal de extradición; y por el otro, que el fiscal de la instancia cumplió con la exigencia de explicitar la doble subsunción. En efecto, nótese que al referirse a esta cuestión en el acta se deja constancia que el nombrado expresó que la calificación italiana encuentra correlato con los artículos 51 de la ley 23737, 280, 284 del Código Penal y 871 y 875 del Código Aduanero.

   Ahora bien, como es evidente, la evasión tipifica -según la consideración del fiscal de la instancia- en el ordenamiento argentino en los artículos 280 y 284 del Código Penal; los hechos que justifican el pedido por delitos de comercialización de estupefacientes en los que recayó condena encuentran su tipificación en la primera figura mencionada por el fiscal, esto es, el artículo 51 de la ley 23.737; por último y en lo que aquí interesa, los referidos en las "ordenanzas de custodia cautelar en prisión" en los artículos del Código Aduanero.

   Adviértase que sólo estos últimos, esto es, aquellos en los que aún no ha recaído condena, pueden ser subsumidos en el código aduanero por cuanto el objeto de ese pedido de arresto lo constituye la acusación de haber ingresado desde Francia, España y Holanda estupefacientes para ser vendidos en la República de Italia. Por su parte, los restantes hechos referidos a estupefacientes (los del proceso en que recayó condena en ausencia), en lo que respecta a Ferrari no se refieren a la importación.

   En efecto, conforme la sentencia del juez italiano de primera instancia la imputación fiscal contra Ferrari está comprendida en el capítulo Bg1 (cfr. fs. 340) y consiste en que "en concurso de G.M., ilícitamente y reiteradamente detuvo (sic) y cedió a terceras personas módicas cantidades de cocaína" y Bg2 "en concurso con P., S. ilícitamente y reiteradamente detuvo (sic) y cedió a terceras personas relevantes cantidades de cocaína" (Cfr. fs.

   370). Esto conforma la acusación fiscal contra Ferrari, respecto de la cual el magistrado refiere "este juez considera perfectamente integrado el delito contestado a Ferrari en el capítulo Bg1, al menos sub especie de oferta de venta" (cfr. fs. 518) y, concretamente, en el capítulo denominado Tratamiento Sancionador, dice de Ferrari "él responde del delito indicado en el capítulo Bg1" (cfr. fs. 815) y se "Declara a Ferrari Stefano responsable del delito indicado en el capítulo Bg1" (fs. 855).

   De allí se advierte que, si bien la figura del artículo 73.1 DPR 309/90 de la legislación italiana comprende entre los verbos típicos los de "exportar e importar" estupefacientes, esta calificación no se concreta en este caso sino que se refiere a la cesión de estupefacientes, otra de las hipótesis típicas previstas en la norma.

   Por el contrario, el objeto de la orden de arresto librada en el proceso aún en trámite, si bien se subsume en la misma figura penal, allí sí resulta aplicable la acción típica de importación de estupefacientes puesto que, conforme se refiere (cfr. fs. 133 y ccdtes. del "Anexo II"), el objeto procesal de dichas actuaciones lo constituyen, entre otros, varios hechos de importación de estupefaciente desde el extranjero.

   En síntesis, la decisión del magistrado de rechazar la extradición por estos hechos no tiene asidero. Ellos fueron correctamente introducidos en el debate mediante la lectura del pedido formal de extradición (como se dijo, único requisito exigido para darlo por incorporado) y explícitamente calificados por el fiscal conforme la legislación argentina, cumpliéndose así con el requisito de la doble subsunción.

   -V-

   Por todo lo expuesto solicito a V.E. que:

1. Confirme la sentencia respecto del pedido por el delito de evasión; 2.Suspenda -por el tiempo que V.E. considere pertinente- su pronunciamiento por el delito de cesión de estupefacientes en el que recayera condena en ausencia, a los efectos de que el Estado italiano aporte las seguridades a las que se hace referencia supra y, en su caso, revoque la sentencia de la instancia y conceda la extradición; 3.Revoque, concediendo la extradición, en orden a los delitos que se detallan en el punto IV.

   Buenos Aires, 30 de junio de 2005.

   L.S.G.W.