Procuración General de la Nación en la sentencia de Corte Suprema de Justicia, 19 de Abril de 2002, Y. 1. XXXVII
| Fecha | 19 Abril 2002 |
Y. 1. XXXVII.
RECURSO DE HECHO
Yacimientos Petrolíferos Fiscales S.A. s/ley 22.262 -Comisión Nacional de Defensa de la Competencia- Secretaría de Comercio e Indus- tria.
Procuración General de la Nación Suprema Corte:
-I-
Contra la sentencia de la Sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico de fs. 2048/2094 de los autos principales (a cuya foliatura me referiré de aquí en adelante), que -por mayoría- confirmó la resolución 189/99 de la Secretaría de Industria, Comercio y Minería del ex Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos, YPF S.A. interpuso el recurso extraordinario que fue denegado por el a quo y dio origen a esta presentación directa.
La mencionada resolución ordenó a YPF S.A. a cesar de inmediato de abusar de su posición dominante en el mercado de gas licuado de petróleo a granel (GLP, de ahora en más), mediante la discriminación de precios entre compradores nacionales y extranjeros, cuyo resultado ha sido la imposición, en el mercado doméstico, de precios superiores a los vigentes en el internacional (art. 1°); le impuso ciertas conductas tendientes a efectivizar aquella medida (art. 2°); le aplicó una multa por haber incurrido en la conducta contemplada en el art.
1° de la ley 22.262 (art. 3°) y, finalmente, dispuso iniciar una investigación sobre su accionar durante el período comprendido entre octubre de 1997 y marzo de 1999, a efectos de determinar si incurrió en la misma conducta anticompetitiva que desarrolló entre 1993 y octubre de 1997, así como seguir analizando su comportamiento con respecto a la imputación de abuso de posición dominante, consistente en discriminar precios entre YPF Gas S.A. y los demás fraccionadores locales de GLP (arts. 4° y 5°).
La mayoría del tribunal descartó el planteo de prescripción efectuado por la recurrente, con fundamento en el art. 43 de la ley 22.262 y su remisión al art. 62, inc. 5° del
Código Penal, porque la primera de aquellas leyes contiene una disposición expresa que prevé un plazo de seis años (art. 35), sin formular distinción entre acciones que tengan su origen en los arts. 1° y 2° o en los arts. 41 y 42 de la norma antes mencionada.
En cuanto al fondo del asunto, recordó que la ley 22.262 pretende evitar las prácticas anticompetitivas para resguardar el bienestar general de la comunidad y, con tal objetivo, prohibe distintas conductas, a fin de asegurar el correcto funcionamiento de los mercados y de garantizar la defensa de la libre actividad de los particulares (art. 1°, que se complementa, en el caso, con la definición incorporada en el art. 2°), las que serán pasibles de las sanciones que prevé el art. 26, siempre que concurran tres elementos (i) que se trate de comportamientos vinculados con la producción y el intercambio de bienes y servicios; (ii) que tales conductas produzcan limitaciones, restricciones o distorsiones de la competencia, o un abuso de posición dominante en un mercado y, por último, (iii) que se produzca un perjuicio al interés económico general. Así -en opinión de aquellos magistrados-, para que una determinada conducta sea reprochable por aplicación de la Ley de Defensa de la Competencia debe ser anticompetitiva y debe existir la posibilidad de daño para la comunidad. De acuerdo con tales parámetros, los jueces que conformaron la mayoría del tribunal examinaron si en el sub lite se verificó el abuso de posición dominante que se le atribuyó a YPF S.A. en la realización de las conductas descriptas por la autoridad administrativa.
Después de pasar revista a la forma en que regula el derecho comparado el concepto de Aabuso de posición dominante@, señalaron que, para corroborar la existencia de tal conducta,
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Procuración General de la Nación se debe dilucidar si la empresa detentó una posición de dominio del mercado en el período investigado, a cuyo fin debe precisarse cuál fue el mercado cuyo control se le atribuyó (el denominado Amercado relevante@), tanto el que se refiere el producto como al aspecto geográfico -como hizo, a su turno, la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia, cuyo informe sirvió de base a la resolución impugnada-.
Así, encontraron acertados los criterios de la dependencia administrativa para definir el mercado relevante del producto (tanto en la oferta como en la demanda) y para configurar el mercado relevante geográfico y, en consecuencia, desestimaron las objeciones de la recurrente.
Una vez definido este concepto, examinaron si YPF S.A. detentó una posición de dominio durante el período investigado y, a tal fin, consideraron que la administración efectuó un análisis pormenorizado de los diversos elementos que componen una posición de dominio, para evaluar, en una etapa posterior, si hubo abuso de aquélla. A su criterio, en síntesis, Y.S.A. pudo actuar en forma independiente de sus competidores y dominó el mercado, por la confluencia de diferentes factores -que aisladamente considerados podrían no llegar a ser determinantes-, tales como la existencia de una elevada participación en el mercado; que era la única empresa productora de GLP que poseía una presencia geográfica importante en la mayor parte del país; que era la principal exportadora del país; que contaba con la mayor infraestructura necesaria para la provisión de GLP a granel (instalaciones, conductos, plantas de almacenamiento, muelles, tanques de almacenaje, logística de despacho, etc.) y que sus competidores no constituyeron una competencia sustancial para su actividad.
En tales condiciones, entendieron que la competencia
que enfrentó YPF S.A. en el mercado del GLP a granel no puede calificarse de Asustancial@, y, por ende, que detentó una posición de dominio en el mercado nacional de GLP.
Desde esa posición, durante el período investigado, formó los precios en el mercado interno, al modificarlos unilateralmente y comunicárselo en forma pública a sus clientes (ello trajo como consecuencia que sus competidores también elevaran sus precios, o establecieran cláusulas de revisión que tomaran como referencia los precios del mercado ponderado por las participaciones, o los fijaran, en la mayoría de los casos, al mismo nivel que YPF S.A.). Todo ello demuestra que no existió un mercado de competencia perfecta, ni siquiera uno competitivo, cuya característica principal es que ninguno de sus participantes, por sí mismo, puede afectar el precio.
También consideraron acreditado que los precios de venta del GLP a granel que fijó YPF S.A. fueron en aumento durante el período bajo examen, con una marcada diferencia entre el mercado interno y el internacional (entre el 15% y el 44%) y que, en forma sistemática, en territorio argentino y desde los mismos puntos de despacho, cobró precios más altos cuando el comprador operaba en el mercado nacional y más bajos cuando lo hacía en el exterior, sin que ese distinto tratamiento obedeciera a una diferencia de costos, a una diferencia de producto (porque el GLP a granel es un commodity), a un mayor volumen de ventas al exterior, a la existencia de cláusulas especiales A. o pagar@, a la mayor seguridad en el pago por parte de los compradores extranjeros o a la existencia de plazos ciertos para las ventas.
A ello se agregó la práctica de YPF S.A. de incluir cláusulas contractuales que impedían reingresar al país el producto exportado, lo cual, con independencia de si se trata de una modalidad habitual en materia de comercialización de
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Procuración General de la Nación GLP, en el caso, constituyó un elemento para mantener elevado el precio interno de dicho producto. En tal sentido, descartaron las razones que aquélla expuso para justificar su conducta (que era inocua y que evitaba ilícitos tributarios o aduaneros), porque si la cláusula hubiera sido innecesaria o inocua, entonces no existía razón para incluirla en los contratos de exportación y, con relación al segundo argumento, porque una vez que el producto egresó definitivamente del país, no hay consecuencias en aquellos campos.
Todo ello, a criterio de aquellos magistrados, constituye un abuso de posición dominante, en los términos definidos por los arts. 1° y 2°, inc. a de la ley 22.262 que, además, causó perjuicio al interés económico general. Para definir este último concepto, después de señalar que el juzgador tiene amplias facultades de interpretación y de valoración para determinar sus límites y alcances, utilizaron el criterio de "excedente del consumidor", que tiene la ventaja de ser un concepto que se define en términos monetarios y debe calcularse en un mercado por medio de la suma de los excedentes de todos los consumidores que participan en él.
Por último, evaluaron si las sanciones impuestas se ajustaban a derecho y también rechazaron los argumentos defensivos de la apelante. En tal sentido, encontraron razonable y necesario hacer cesar la conducta reprochable, ya que ello se funda en el art. 26, inc. b de la ley antes mencionada, a fin de evitar la reiteración del proceder ilegal en el futuro, aunque aclararon que no se trata de una sanción en sí misma, sino de la forma concreta y efectiva para que finalice la conducta ilícita y que el mercado se recupere de la distorsión ocasionada.
En cuanto a la multa impuesta, la entendieron justificada pro el inc. c del mencionado artículo y que era
razonable el cálculo que efectuó la autoridad administrativa para determinar el beneficio ilícitamente obtenido (resultante de multiplicar las cantidades totales de GLP a granel vendidas por YPF S.A. en el mercado interno durante cada uno de los años investigados, por la diferencia de precios promedio de venta al mercado interno y de exportación).
-II-
Los agravios expresados por YPF S.A. en su recurso extraordinario pueden resumirse del siguiente modo:
-
El fallo no interpreto correctamente las normas que rigen como ha de prescribir la acción para sancionar las infracciones administrativas previstas en el art. 1° de la ley 22.262.
Ello es así, porque el plazo del art.
35 sólo se refiere al ejercicio de las acciones que se originan en la comisión de los delitos previstos en el art. 41, ya que la ley no prevé especialmente plazo alguno para las infracciones descriptas en el art. 1°. Por consiguiente, en virtud de la remisión dispuesta por el art. 43 de la ley, ese plazo está determinado en el Libro I del Código Penal, cuyo art. 62, inc.
5° establece el término de dos años para los hechos sancionados con multa; precisamente, la sanción prevista por el art. 26 para las infracciones, e impuestas a su defendida en el caso.
Así, puesto que los hechos investigados y sancionados habrían ocurrido entre el 1° de enero de 1993 y octubre de 1997 y que el primer acto interruptivo -según sostiene el propio tribunal- ocurrió el 5 de octubre de 1998, ha de concluirse que la acción para imponer las sanciones administrativas del art. 26 por la infracción al art. 1° prescribió respecto de los hechos sucedidos entre el 1° de enero de 1993 y el 4 de octubre de 1996. b) La sentencia exhibe graves vicios de fundamenta-
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Procuración General de la Nación ción cuando trata de establecer las bases fácticas de la causa, el sustento de sus razonamientos y el encuadre de los hechos a las normas que interpreta. Eso sucede, en especial, con la determinación del mercado del producto y del geográfico, con la posición de dominio de YPF, con la falta de competencia sustancial, con la discriminación de precios y la prohibición de reimportar el GLP, con el interés económico general y la fijación de una multa de un monto confiscatorio.
Así, tanto la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (cuyo dictamen sirvió de fundamento a la resolución administrativa impugnada) como el a quo concluyen que el mercado del producto está definido, únicamente, por el GLP y, de tal modo, reducen el análisis sobre la "competencia sustancial" a dicho producto, sin tener en cuenta que no es único en el mercado y que su venta se ve influenciada por la comercialización de otros sustitutos próximos, tales como el gas natural, el kerosene, el fuel oil, el gas oil, la energía eléctrica o la leña, que -en su opinión- debieron ser incluidos en el análisis, toda vez que gravitan sobre el resultado del debate.
En cuanto al mercado geográfico relevante, es arbitrario que se lo limite a la Argentina y al mismo tiempo se extraigan conclusiones derivadas de comparar los precios en el mercado local con los que se venden y exportan a otros mercados, pues si el argentino es el relevante, entonces debió analizarse la estructura de precios y costos de todos los que compiten en él y no comparar los precios con los de otros mercados que no se examinaron. En tal sentido, critica los argumentos del a quo por falta de lógica, pues la definición geográfica del mercado relevante tiende a demostrar la extensión del poder de la empresa imputada en el lugar que abarca
su comercio y si puede diferenciarse un lugar donde tenga primacía respecto de otro donde carezca de ella, pero ello no puede basarse en el hecho de contar con instalaciones en distintos territorios, tal como lo hace la sentencia recurrida, porque la consecuencia es absurda, según surge del ejemplo que indica.
Sobre la posición de dominio del mercado, las afirmaciones del fallo no desvirtúan su postura. En efecto, Y.S.A. perdió posiciones en el mercado interno, en donde su participación cayó del 50% en 1993, al 34% en 1997 y este último porcentaje disminuye al 20% si se excluye el GLP que se fracciona directamente para el consumo a través de YPF Gas S.A. En su concepto, su participación es pareja con los valores de las demás competidoras actuantes en el sector, compuesta, en su mayoría, por empresas sólidas, extranjeras y con experiencia internacional.
En cuanto a si Y.S.A. estuvo sometida a "competencia sustancial" por parte de las otras empresas que interactúan en el mercado -aspecto que califica de central para la resolución de la causa-, afirma que es falsa toda la construcción que efectúa la cámara sobre la base de los testimonios recogidos en el sub lite, porque ninguno de sus competidores denunció o afirmó haber sufrido algún perjuicio por el accionar comercial de YPF S.A., sino que, por el contrario, aquéllos fijaron sus precios con entera libertad y sin temor a eventuales reacciones de sus competidores y, además, porque mientras que YPF S.A. perdió participación en el mercado, en el mismo lapso aquéllos incrementaron la suya. Ello demuestra, en su opinión, que la competencia no fue afectada.
Discrepa también con el a quo cuando considera que ejerció abusivamente su poder de dominio sobre el mercado, al fijar mayores precios en el mercado local que en el interna-
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Procuración General de la Nación cional y al prohibir reimportar el producto que exportaba.
Respecto de lo primero, reitera sus argumentos sobre la conformación del mercado geográfico y señala que la discriminación de precios no es una conducta ilícita, porque no afecta a la libre competencia. Tampoco es cierto que hubo un continuo aumento de los precios de venta durante el período investigado, sino que siempre existió cierta relación entre la evolución de los precios locales y los internacionales, salvo en situaciones excepcionales.
En cuanto al segundo de los temas indicados, las apreciaciones de la sentencia son arbitrarias por irrazonables y carentes de sustento, ya que jamás se acredito que algún comprador que hubiera querido reimportar lo exportado durante el período no pudiera hacerlo, o que algún tercero se haya visto obligado a suscribir esa cláusula.
Por otra parte, el fallo desprecia los fundamentos que expuso para justificar tales convenciones, que provienen desde la época en que la empresa estatal exportaba combustible y las utilizaba para combatir el contrabando y la evasión fiscal.
Sin embargo, el a quo no tuvo en cuenta que la cláusula careció de todo efecto en el mercado argentino y que no hay en el expediente ningún elemento que demuestre lo contrario.
Cuando la cámara analiza el interés económico general -en forma concurrente con el último de los temas tratadosincurre en una interpretación errada de su alcance y cae, una vez más, en juicios fácticos antojadizos y poco serios. Esto sucede cuando señala que si YPF S.A. no hubiera realizado las conductas distorsivas del mercado, el precio del gas hubiera bajado, la producción hubiera sido mayor, igual que el consumo y ello habría ocasionado un mayor bienestar general a la sociedad, porque en ese contexto, la baja del precio de YPF habría incrementado su posición siempre que la demanda creciera y, por otra parte, es falso que si el precio del GLP
hubiera bajado se hubiesen consumido mayores cantidades, porque es un producto de demanda rígida.
Por último, dentro de este acápite, afirma que la multa es confiscatoria, por que el a quo omitió considerar y decidir fundadamente cuestiones relevantes que introdujo en su recurso.
En efecto, aquél no sólo ratificó una multa que contiene una insalvable incongruencia -porque no computa los precios de venta a su sociedad controlada (YPF Gas S.A.) para establecer los precios promedio de venta en el mercado interno, pero sí las cantidades de GLP vendidas a esa fraccionadora, que se multiplicaron por las diferencias entre los precios locales y los de exportación para obtener el supuesto "beneficio ilícito"- sino que no tuvo en cuenta otros elementos que inciden en el cálculo (vgr. el diferencial de precios por compras de mayor cantidad, la falta de discriminación de precios por plantas, la ausencia de una investigación sería sobre la estructura de costos comparados). c) Contrariamente a lo que decidió el a quo, la discriminación de precios no es ilícita y, en tal sentido, aun cuando no se considere arbitraria la sentencia por las circunstancias fácticas de la causa, aquél igualmente le otorgó al art. 1° de la ley 22.262 un alcance errado y más extenso del que rectamente le corresponde. Ello es así, porque, para que se configure la conducta prevista en dicho precepto, no pueden sumarse las acciones imputadas a YPF S.A.
(precios diferentes en los mercados local y de exportación y prohibición de reimportar el producto exportado), toda vez que aquella ley no es una norma de control de precios, sino de defensa del mercado competitivo y, por ello, el abuso sancionable es el acto ilegítimo que, basado en la posición de dominio que se ejerce, cause una limitación de la competencia en un mercado. En tal exégesis, nuestra ley de defensa de la
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Procuración General de la Nación competencia no contempla la discriminación unilateral de precios en el mercado interno como una conducta restrictiva de la competencia (apartándose, de este modo, de la legislación norteamericana). Por lo demás, tampoco resulta alcanzada por la ley la cláusula de reimportación de productos importados (habitual en el comercio), pactada libremente entre un vendedor local y adquirentes extranjeros.
En esas condiciones, no se advierte cómo la suma de dos prácticas legítimas puede resultar en una conducta anticompetitiva sancionable por los arts. 1° y 26 de la ley 22.262. d) La sentencia no tuvo en cuenta que, aun cuando los hechos imputados se adecuaran inicialmente al tipo de infracción administrativa que prevé el art.
1° de la ley 22.262, posteriormente el Poder Ejecutivo Nacional desincriminó aquella conducta, mediante el decreto 666/99 que, al autorizar la venta de acciones de YPF a REPSOL, señala que la empresa compradora asumió ciertos compromisos (en lo que aquí interesa, eliminar la cláusula contractual que prohibe la reimportación de GLP y reducir el precio del GLP en un determinado porcentaje, en un período de tres años). En su concepto, el fallo le otorgó un alcance errado al decreto 666/99 pues, si bien admite que la resolución 189/99 la sancionó por su conducta entre octubre de 1993 y 1997, también es cierto que las sanciones todavía no se hicieron efectivas y, en tales condiciones, ambos actos resultan inconciliables, ya que, si cumple con las obligaciones graduales asumidas para permitir que se dicte el decreto, entonces dejaría de cumplir la sanción impuesta por la resolución.
Ello demuestra -a su entender- que el primero, aun cuando fue posterior a la segunda, desincriminó su conducta. e) Los magistrados interpretaron incorrectamente la
ley 22.262, al delimitar el concepto de "mercado relevante", especialmente el geográfico. Ello es así, porque si bien no caben dudas de que el mercado geográfico es el argentino (art.
2°, inc. a), si existen sobre sí, a tal fin, deben considerarse los productos que se comercializan o los que se producen en el país. En su opinión, la relevancia que le otorgó la cámara a la ubicación geográfica de sus plantas de producción carece de lógica, según intenta demostrarlo con algunos ejemplos, y lo que realmente importa es el lugar donde un producto se vende y comercializa. f) La sentencia también efectuó una errónea interpretación del concepto perjuicio al interés económico general, al utilizar la teoría del excedente del consumidor, porque se desvirtúa el art. 1° de la ley 22.262 y su finalidad cuando se convierte un criterio general en uno particular relativo al consumidor. Ello es así, porque la conducta anticompetitiva debe afectar a la libertad de mercado, en la medida que el bien jurídicamente protegido es su correcto funcionamiento, por medio de la competencia, ya que tanto la defensa del consumidor como la lealtad comercial se encuentran protegidas por leyes distintas a la aquí involucrada. g) La última crítica que formula a la sentencia se refiere a las sanciones impuestas por la resolución 189/99. En este sentido, señala que el art. 26 claramente sanciona con multa el incumplimiento de una obligación de no hacer (conf. art. 28), pero el fallo de la cámara, al confirmar un acto administrativo que impuso obligaciones de hacer (art. 2°, incs. b, c, d y e, de la mencionada resolución), confunde la "efectividad" de las medidas con su "legalidad" y, con el pretexto de que aquéllas son eficaces para un fin, sacrifica la letra de la ley. En su concepto, aun cuando el art. 26,
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Procuración General de la Nación inc. b de la ley 22.262 prevé como medida sancionatoria el cese o abstención de la conducta imputada, ella no puede emplearse para disponer actos positivos específicos, tal como sucede con la resolución cuestionada, cuando ordena fijar precios iguales a las operaciones que se realicen para el mercado interno y para la exportación, incrementándolos o disminuyéndolos, según su destino.
-III-
Reseñada en tales términos la controversia planteada, corresponde examinar la admisibilidad de los agravios que, por medio del recurso extraordinario, se traen a consideración del Tribunal.
En cuanto al primero, consistente en que el a quo aplicó incorrectamente el instituto de la prescripción, si bine es cierto que su inteligencia y aplicación constituye un tópico de hecho, prueba y derecho común, reservado al tribunal de la causa y ajeno, por principio, a la instancia extraordinaria (Fallos: 300:712, entre otros), considero que, por las particulares circunstancias del caso, la queja reviste carácter federal.
Así lo entiendo, porque no se trata de discernir el contenido de normas relativas a aquel instituto, sino de resolver un tema anterior, cual es establecer el régimen legal prescriptivo de la acción aplicable en virtud del sistema adoptado por el legislador en la ley 22.262, extremo que lleva a definir el ámbito de aplicación de una norma federal (conf. doctrina de Fallos:
312:2066; 315:2370 y sus citas), tanto más cuando el Tribunal tiene dicho que la prescripción en materia penal es de orden público, se produce de pleno derecho por el sólo transcurso del plazo pertinente y debe ser declarada de oficio, incluso en la instancia extraordinaria (Fallos: 275:241; 300:716; 301:339; 313:1224).
Desde esta perspectiva, creo que asiste razón a la apelante en cuanto a que el régimen establecido en el art. 35 de la ley rige exclusivamente para los delitos que prevé el art. 41. En efecto, del texto legal se desprende que allí se han contemplado dos géneros de ilicitudes. Por un lado, infracciones (art. 1°) cuyo conocimiento corresponde a la administración (arts. 17 a 31) y que, en caso de sanción, dan lugar a que se impongan ciertas medidas (arts. 26 y 27). Por el otro, delitos (art. 41) cuyo juicio, previa sustanciación del sumario administrativo, corresponde al órgano jurisdiccional (arts. 32 a 42), los que son reprimidos con penas (art.
42).
Con este esquema como criterio rector, me parece claro que las expresiones contenidas en el citado art. 35 aluden a la prescripción de la acción respecto de los delitos y no de las infracciones administrativas, no sólo por la ubicación sistemática de la norma -en el capítulo III dedicado a los delitos-, y por su literalidad -referida únicamente a la acción penal-, sino también por la lógica del mecanismo incluido en ella por el legislador. Así, sólo en lo atinente a la acción que nace cuando se comete un hecho delictivo tiene sentido disponer que el término de la prescripción se interrumpa mientras se sustancie el necesario sumario administrativo previo y comience nuevamente a correr dieciocho meses después de iniciadas las actuaciones judiciales.
Entonces, a falta de un dispositivo expreso para la prescripción de la acción en lo referido a las infracciones, adquiere vigencia la aplicabilidad supletoria de las reglas del Libro I del Código Penal, al que remite el art. 43, ubicado en el capítulo IV, dedicado precisamente a las disposiciones complementarias. Por consiguiente, en mi concepto, el plazo para la prescripción de la acción en el caso de las
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Procuración General de la Nación infracciones se rige por los arts. 62, inc. 5° y concordantes del código de fondo.
Sin embargo, considero que, aun cuando es correcta la interpretación que formula la recurrente, su agravio carece de virtualidad para modificar la forma en que se decidió el pleito y resulta, por tanto, improcedente.
He aquí mis razones.
Aquélla sostiene, en su escrito de recurso extraordinario, que el hecho de aplicarse estas reglas al caso de autos arrojaría como resultado que la acción estaría parcialmente prescripta, al menos en lo que atañe a los hechos sucedidos entre el 1° de enero de 1993 y el 4 de octubre de 1996, porque cada acto parcial del suceso global, que fue calificado como abuso de posición dominante, habría dado origen a una acción procesal independiente, cuya prescripción debería computarse también en forma separada.
Esta postura lleva, lógicamente, a afirmar que, en el caso, no se habría juzgado y sancionado un hecho único, sino una pluralidad de acciones independientes. Ello es así, pues sólo bajo ese presupuesto podría argumentarse que el plazo de la prescripción transcurrió en forma paralela para cada acto parcial, de modo tal que alguno de ellos -los abarcados entre las fechas indicadashabían ya prescripto al momento del primer acto interruptivo.
No obstante, cabe tener en cuenta que, tanto del texto del art. 1° de la ley analizada como de la finalidad de la regulación, se desprende que lo prohibido en el abuso de posición dominante es una particular forma de actividad comercial, una práctica abusiva que puede -aunque no precisaprolongarse en el tiempo y materializarse en numerosos actos individuales, sin que por ello pierda unidad. En este sentido, es unánime la doctrina al sostener que, en casos de esta
índole, la pluralidad de actos particulares, a través de los cuales se manifiesta la actividad típica, constituye una unidad de acción (conf. J., Tratado de Derecho Penal, Ed.
C., 4° edición, Granada, 1993, pág. 630; S., Derecho Penal, Edersa, Madrid, 1981, pág 351, núm. 1212; W., Derecho Penal, Santiago de Chile, 1970, págs. 266/267).
Tampoco puede soslayarse que fue ésta la inteligencia que efectuó el a quo -y que la parte no cuestionó- para condenar a la empresa por haber cometido la infracción en una única ocasión y no en forma reiterada, tantas veces como actos abusivos individuales integraron la conducta investigada (art.
55 del Código Penal). Así, tratándose de una única acción, ha de concluirse que el plazo de la prescripción comenzó a correr con respecto a toda la actividad a partir de la media noche del 31 de octubre de 1997 (art. 63 del Código Penal).
Pero, además, la apelante tampoco se ha hecho cargo de que, aun cuando se admitiera su tesis fundada en que cada acto parcial constituiría un hecho independiente, así y todo, en virtud del régimen legal que postula, la prescripción de la acción -nacida al cometerse cada uno de esos hechos particulares- se habría visto interrumpida por la comisión del hecho subsiguiente, hasta llegar al 31 de octubre de 1997, fecha en la que tuvo lugar el último de ellos (art.
67, párrafo 4°, del Código Penal).
Por lo tanto, cabe concluir, a mi modo de ver, que el recurso es improcedente en este aspecto, pues el agravio articulado carece de aptitud para modificar la solución del caso.
-IV-
Con relación a las críticas reseñadas supra (acápite II, apartados b, c, e y f), cabe recordar la jurisprudencia de la Corte a tenor de la cual los agravios que remiten al examen
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Procuración General de la Nación de cuestiones fácticas y de derecho común, por ser materias cuya decisión es propia de los jueces de la causa, son ajenos al remedio del art. 14 de la ley 48, máxime cuando la decisión de aquellos temas cuentan con fundamento suficiente (conf. doctrina de Fallos: 323:2870, por citar sólo uno reciente).
En mi opinión, por aplicación de dicho criterio, aquéllas no pueden ser admitidas, porque están dirigidas a cuestionar los criterios del tribunal relativos a las circunstancias que definen el carácter y el alcance de los actos desplegados y su aptitud para encuadrar la actividad como una de las previstas en los arts. 1° y 2° de la ley 22.262, sin que, en rigor, remitan a la interpretación de esas normas, sino al examen de aspectos de hecho y prueba, ajenas, por su naturaleza, a la instancia del art. 14 de la ley 48 (Fallos:
313:510) y sin que, por otra parte, se advierta un supuesto de arbitrariedad, toda vez que los magistrados que conformaron la decisión mayoritaria fundaron sus conclusiones con suficientes argumentos de igual carácter que, más allá de su acierto o error, ponen a la sentencia a resguardo de la tacha que le indilga la quejosa, de tal modo que sus críticas aparecen como meras discrepancias con lo resuelto por la cámara.
V.E. ha señalado, en jurisprudencia que también considero aplicable al sub lite, que la doctrina de la arbitrariedad no tiene por objeto corregir fallos equivocados o que se consideren tales sino que atiende solamente a supuestos de excepción en los que, fallas de razonamiento lógico en que se sustenta la sentencia, o una manifiesta carencia de fundamentación normativa, impiden considerar el pronunciamiento apelado como un acto jurisdiccional válido (Fallos:
304:279, entre muchos otros), ya que su objeto no es abrir una tercera vía o instancia ordinaria para revisar las decisiones
judiciales.
Respecto de la queja resumida en el apartado d del acápite anterior, entiendo que tampoco puede ser admitida, porque carece de relación con la cuestión discutida. En efecto, contrariamente a lo que se sostiene en el escrito de apelación extraordinaria, el decreto 666/99 del Poder Ejecutivo Nacional no desincriminó la conducta por la que la recurrente fue sancionada, en la medida que tanto el Estado Nacional como REPSOL S.A. coincidieron en señalar que los requerimientos de uno y su aceptación por parte de la otra, eran independientes de la sanción impuesta por la resolución aquí impugnada, según surge de las copias del pedido y de su respuesta, obrantes a fs. 1978/1979 y 1980/1983, respectivamente y, en el hipotético supuesto que quepa asignarle alguna relevancia al comportamiento asumido por la empresa adquiriente de las acciones de YPF S.A. que se plasma en el mencionado decreto, este sería, en todo caso, el de cumplir con la obligación impuesta por el art.
2°, inc. b de la resolución 189/99, circunstancia que, por otra parte, demuestra la falta de agravio de la apelante con respecto a esta parte de la sentencia que recurre.
-V-
Considero, en cambio, que el agravio dirigido a cuestionar la sentencia porque ratificó la sanción que le impuso conductas positivas, con fundamento en el art. 26, inc. b de la ley 22.262 suscita cuestión federal, toda vez que, en el sub discussio, se ha puesto en duda su inteligencia y la interpretación del a quo ha sido contraria a las pretensiones de la recurrente (art. 14 de la ley 48 y Fallos: 316:2561).
Aquella ley otorga una serie de facultades a la autoridad administrativa:
desde disponer que no se innove respecto de la situación existente, pasando por la orden de
Y. 1. XXXVII.
RECURSO DE HECHO
Yacimientos Petrolíferos Fiscales S.A. s/ley 22.262 -Comisión Nacional de Defensa de la Competencia- Secretaría de Comercio e Indus- tria.
Procuración General de la Nación cesar o de abstenerse de seguir ejecutando la conducta imputada hasta llegar, incluso, a la disolución y liquidación de la sociedad infractora, por medio del procedimiento que indica y aclara que tales sanciones pueden aplicarse conjuntamente (v. arts. 26 y 27), es decir, que la intención del legislador fue conferirle amplias potestades tanto para reprimir la conducta anticompetitiva como para evitar que se siga desarrollando, tal como lo pone de manifiesto la exposición de motivos del proyecto legal cuando señala: "El art. 26 enuncia las medidas que puede tomar el secretario de Estado de Comercio y Negociaciones Económicas Internacionales, una vez concluida la investigación sumarial. Se lo faculta tanto a adop- tar recaudos que eviten la instalación y desarrollo de una actividad anticompetitiva, cuanto a imponer multas y solicitar la disolución y liquidación de la sociedad infractora..." (ver nota al Poder Ejecutivo acompañando el proyecto de ley 22.262, en Anales de la Legislación Argentina, XL -C- 2521, en especial, pág. 2529 -énfasis agregado-).
En tales condiciones, a mi modo de ver, la queja debe ser desestimada, toda vez que las conductas impuestas por el art. 2° de la resolución impugnada encuentran sustento tanto en el texto legal antes citado como en su propia finalidad de coadyuvar al cumplimiento de la orden de cesar inmediatamente las conductas de abuso de posición dominante impuesta por el art. 1° de la resolución 189/99.
Por otra parte, no puede dejar de señalarse que, con relación a alguna de las medidas ahí dispuestas (obligación de eliminar de los contratos de exportación la cláusula que restringía o impedía la reimportación al país del GLP), la recurrente ya la viene cumpliendo como consecuencia del compromiso que asumió REPSOL S.A. para adquirir las acciones
de YPF S.A., tal como surge del decreto 666/99 y de sus propias manifestaciones, de forma tal que, por su propia conducta, este aspecto de la sentencia no le causa ningún agravio.
-VI-
Opino, por lo tanto, que el recurso extraordinario deducido es formalmente inadmisible en cuanto se pretende cuestionar por su intermedio lo resuelto por la cámara en torno a la calificación de la conducta atribuida a la apelante y a la sanción impuesta.
Por el contrario, con el alcance indicado en el acápite anterior, aquel remedio es procedente y corresponde confirmar la sentencia apelada.
Buenos Aires, 19 de abril de 2002NICOLAS EDUARDO BECERRA.
