Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal , 6 de Octubre de 2011, expediente 2.835/2011

• Fecha de Resolución: 6 de Octubre de 2011

Poder Judicial de la Nación C. 2835/2011 -

I- “Cablevisión S.A. c/ Estado Nacional Secretaría de Defensa del Consumidor s/ medidas cautelares”

Juzgado Nº 1

Secretaría Nº 2

Buenos Aires, 6 de octubre de 2011.

Y VISTO:

El recurso de apelación interpuesto a fs. 144/145 y fundado a fs. 165/180 –cuyo traslado fue contestado a fs. 181/192– contra la resolución de fs. 126/128, y CONSIDERANDO:

1. Cablevisión S.A. solicitó –en los términos del art. 50 del ADPIC– el dictado de una medida cautelar a fin de que se ordenara al Estado Nacional – Secretaría de Defensa del Consumidor cesar en el uso de las marcas “Fibertel” y “Cablevisión”, por cualquier medio que fuere, gráfico, televisivo o por Internet. También pidió que la medida fuera notificada a los canales 9, 7, 11, 26, C5N y Crónica TV a efectos de que se abstengan de difundir el comercial identificado como anexo C, como cualquier otro comercial solicitado por la demandada que utilice las marcas “Fibertel” y “Cablevisión”.

   A tal fin, invocó la titularidad de las marcas en las clases 9, 35 y 38, la difusión del aviso publicitario que cuestiona y un folleto del mismo tenor que el aviso (cfr. fs. 82/92,

   122 y 125).

2. El señor juez hizo lugar a la medida precautoria y ordenó a la demandada USO OFICIAL

   cesar en el uso de las marcas “Fibertel” y “Cablevisión”, bajo caución juratoria y dispuso la notificación a la accionada y a las personas indicadas a fs. 82 vta.

   Para así resolver, se remitió a los fundamentos de la causa 7421/10 y ponderó

   que la utilización de las marcas “Fibertel” y “Cablevisión” por parte de la demandada se hallaba acreditada con la documentación aportada.

3. Esta decisión fue apelada por el Estado Nacional – Ministerio de Economía y Finanzas Públicas.

   Inicialmente sostiene que la resolución es arbitraria puesto que carece de fundamentación. Señala que las circunstancias fácticas del precedente citado en la resolución difieren de las de autos, por lo que resulta inaplicable.

   Controvierte la existencia de verosimilitud del derecho. En este sentido argumenta que no se trata de un conflicto marcario, toda vez que la actuación de la Subsecretaría de Defensa del Consumidor no puede considerase como una publicidad. Precisa que mediante el aviso no se busca promover la contratación de bienes y servicios, sino que su finalidad es informar a los usuarios: lo dispuesto por la resolución Nº 50/2010 de la Secretaría de Comercio Interior, el incumplimiento de lo allí establecido por algunas compañías entre las que se encuentra Cablevisión, la diferencia entre el precio autorizado y el cobrado por dicha empresa, la incidencia colectiva que ello produce en relación con el total de clientes de la empresa y los datos para que el consumidor pueda hacer valer sus derechos.

   Destaca que toda la información volcada en el anuncio se refiere a datos basados en hechos comprobables, que no puede interpretarse como un intento de denigrar o desacreditar a las marcas de la actora. Añade que la mención del proveedor del servicio no obedece al uso de una marca comercial sino a su identificación, a los fines del cumplimiento del poder de policía de consumo, conforme el art. 42 de la Constitución Nacional y los arts.

   41 y 43 de la ley 24.240.

   A todo evento, argumenta que sólo podría considerarse un uso atípico de marca ajena, excluido del art. 4 de la ley 22.362, en tanto no se ha denigrado a las marcas de la actora.

   Se agravia de la falta de acreditación de peligro en la demora y de daño irreparable. Reitera que el contenido del anuncio no desmereció marca alguna, pues se refirió a “Cablevisión” y “Fibertel” como prestadora del servicio de televisión por cable y añade que,

   aun cuando se considerara que sufrió algún daño, no resultaría irreparable en los términos de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia que invoca.

   Advierte que el señor juez no ha considerado el interés general de los usuarios,

   contemplado en el art. 42 de la Constitución Nacional, que incluye el derecho a ser informado.

   Considera que se “fuerza” la aplicación de jurisprudencia relativa a publicidad comparativa, cuando el Estado no es un competidor de la actora.

   Arguye que la protección prevista en el ADPIC se refiere únicamente a la utilización de la marca ajena en el curso de operaciones comerciales, conforme el art. 16,

   extrañas al actuar del Estado Nacional, que no es un competidor de la actora sino la autoridad de aplicación en materia de defensa del consumidor, único fin con el que se emitió el aviso cuestionado.

   S. solicita que se fije un plazo para la vigencia de la medida cautelar, con remisión a lo decidido por la Corte Suprema en la causa G. 456. XLVI , “Grupo Clarín S.A. y otros s/ medidas cautelares”, y que se disponga una caución real, no inferior al 5% del monto involucrado que se deriva de la falta de aplicación de la resoluciones 50/10 y 36/11 de la Secretaría de Comercio Interior.

4. La actora primeramente señala la insuficiencia del memorial y solicita la declaración de la deserción del recurso.

   Sustenta la verosimilitud del derecho en la titularidad de las marcas en la clase 38, que ampara el servicio de comunicación por televisión.

   Asevera que es una falacia que la resolución 50/2010 de la Secretaría de Comercio se encuentre firme, puesto que está suspendida en sus efectos –así como también la resolución 36/2011 de la misma Secretaría– mediante la resolución adoptada en la causa “Cablevisión S.A. c/ Estado Nacional- Sec. de Comercio Interior- M. de Economía y Finanzas/ medida cautelar” del juzgado federal de la provincia de Córdoba, que autoriza a su mandante a percibir de sus clientes $147, que la demandada no podía ignorar. Concluye entonces que toda la información volcada en la publicidad de la demandada es falsa.

   Destaca que si el propósito de la publicidad era informar al consumidor sobre la resolución 50/2010, podría haberse realizado sin usar las marcas al incorporar una factura de Cablevisión donde se distinguen los signos, vulnerando la exclusividad de uso que la ley otorga su titular.

   Manifiesta que la publicidad desprestigia sus marcas y busca crear en la población la idea de que el servicio que se facturaba era ilegal en cuanto a su precio, a fin de que los consumidores migren a la competencia.

   Disiente con el concepto restringido de “publicidad”, toda vez...