Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata, 28 de Octubre de 2011, expediente 13.385

• Fecha de Resolución: 28 de Octubre de 2011

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{ DEL LIBRO p£ SET

En la ciudad de Mar del Plata, a los días del r e dos mil once,

avocados los Sres. Jueces de la Excma. Cámara Federal de Apelaciones de Mar del P. al análisis de estos autos caratulados: "MORENO EMMANUEL C/

PROGRAMA FEDERAL DE SALUD Y OTROS S/ AMPARO" Expediente N°

13385 del registro interno de este Tribunal, provenientes del Juzgado Federal N°

2, Secretaria N° 1 de esta ciudad (Expediente N° 88580/2010). El orden de votación es el siguiente: Dr. A.T., Dr. J.F.. Se deja constancia que se encuentra vacante el cargo del tercer integrante de este Tribunal a los fines delart. 109delR.J.N.

El Dr. Tazza dijo:

1. Llegan los autos a esta Alzada con motivo del recurso de apelación deducido por la parte accionante, en oposición a la sentencia obrante a fs.

   181/185vta., la cual: 1°) otorga al amparista de autos el beneficio de litigar sin gastos para actuar en esta contienda; 2°) acoge la acción de amparo promovida O por la Sra. A.M. en su carácter de curadora judicial de su hijo ü discapacitado E.M. en contra del PROFE/IOMA y, en consecuencia,

   O

   O declara de legítimo abono para la impetrante la cobertura del 100% del costo de la w medicación requerida en autos, consistente en las drogas Risperidona 3 mg. (1

   D

   comp. x día), Clotiapina (11/£ comp. x día) y las que requiera en función de la continuidad documentada de su tratamiento por parte de su médico, ello con costas al PROFE/IOMA; 3°) rechaza la acción promovida en contra del Estado Nacional Argentino - Ministerio de la Nación - Servicio Nacional de Rehabilitación,

   sin costas.

   Los agravios del recurso en tratamiento lucen expresados en la memoria de fs. 188/190 y están orientados a cuestionar de manera exclusiva el rechazo de la acción subsidiariamente interpuesta contra el Estado Nacional.

   Corrido el traslado de ley, a fs. 193/194vta. comparece el Estado Nacional - Ministerio de Salud de la Nación a contestar los agravios resumidos precedentemente, haciendo lo propio el Estado Nacional - Servicio Nacional de Rehabilitación mediante la presentación defs. 195/196vta.

   Encontrándose la causa en condiciones de resolver con el llamamiento de autos para dictar sentencia decretado a fs. 213, es que procedo a abocarme al conocimiento de los aspectos litigiosos tal como ha quedado trabada la litis.

2. Entrando al análisis de la cuestión propuesta a revisión de esta Alzada, cabe recordar que no es al Estado Nacional - Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación sino al IOMA (PROFE) a quien le compete la obligación primaria de proveer a la cobertura de las prestación aquí requerida -la provisión 1

   con cobertura del 100% del costo de los medicamentos consistentes en Risperidona 3 mg. (1 comp. x día), Clotiapina (1V& comp. x día) y las que requiera en función de la continuidad documentada de su tratamiento.

   No obstante lo expuesto, el Estado Nacional (MSN) tiene una responsabilidad subsidiaria en la cuestión, como garante del sistema de salud;

   responsabilidad que nace del compromiso internacional que asumió de asegurar a todos los habitantes el derecho a la salud dentro del nivel que permitan los recursos públicos y de crear las condiciones necesarias para que puedan acceder en caso de enfermedad a un efectivo servicio médico, social y/o asistencia! (C.N.,

   art. 75 inc. 22; D.A.D.D.H., art. XI; D.U.D.H., art. 25.1.; C.A.D.H., art. 29.c.;

   P.I.D.E.S.C, art. 12.1 y 12.2.d.; doctr. CSJN, Fallos 323:3229, consid. 16° y sus citas; 324:3569, consid. 11° y sus citas).

   Como garante del sistema de salud el Estado tiene una responsabilidad subsidiaria en la cuestión, de manera que si la ejecutora del Programa Federal de Salud (IOMA) no brindara una adecuada atención a sus beneficiarios, el Estado Nacional no podría desentenderse de su deber de suplir tal déficit con acciones positivas encaminadas a brindar la prestación retaceada.

   Es que la salud es un asunto público, relacionado incluso con el derecho a la vida,

   y es precisamente por ello que el Estado debe mantener el equilibrio en sus acciones a fin de que la mayor cantidad de población posible -sobre todo las personas discapacitadas, carentes de recursos y sin cobertura, que se encuentran en situación mas vulnerable frente a la enfermedad- cuenten con un servicio de salud adecuado.

   En el mismo orden de ideas, considero que el análisis de las circunstancias de cada caso en concreto son esenciales para determinar si el Estado debe subsidiariamente asumir obligaciones en principio en cabeza de otro ente. En el caso, nos encontramos ante un amparo promovido en beneficio de un menor discapacitado que -de acuerdo a los informes y certificados agregados al expediente- padece de retraso mental grave, lo que se traduce en una incapacidad mental total y permanente. Debido a dicha patología, el médico que lo atiende (Dr. M. le indicó que -entre otras drogas- era imprescindible la ingesta de los medicamentos Risperidona 3 mg. (1 comp. x día) y Clotiapina (V/¿ comp. x día) -que son los que se reclama mediante la presente acción- (ver fs. 03/06,

   09/10 y 13). Por último, no debe perderse de vista la situación económica del grupo familiar al que pertenece el destinatario de las prestaciones solicitadas, que tiene como únicos ingresos los que percibe justamente el joven E. a modo de pensión no contributiva otorgada por el ANSeS en virtud de su discapacidad (ver recibo fs. 08 y testimoniales fs. 26/31).

   En este marco, si IOMA no brindara adecuado cumplimiento a la obligación puesta primariamente a su cargo, el Estado Nacional - Ministerio de 2

   ísoaew ^juaúxat ae> ¿a, QsVaciów, w .......

   Salud de la Nación no podría desentenderse de su deber de suplir tal déficit con acciones positivas encaminadas a brindar la prestación retaceada.

   La responsabilidad del Estado (MSN) es, pues, subsidiaria en el caso,

   no quedando liberada la obra social codemandada del cumplimiento de las referidas prestaciones, como obligada primaria o principal.

   El temperamento expuesto es el que viene sosteniendo esta Cámara desde los autos "S., C.R. c/ 1. N.S.S.J. y P. y Otro s/ Amparo"

   (Reg. 10.595) y "Ramos, Zulema c/

1. N. S. S. J. y P. y Otro s/ Amparo" (Reg.

   10.673). En ocasión de dictar sentencia en estos precedentes, se planteó como interrogante si en aquellos casos en los que el amparista acciona contra el

1. N. S.

   S. J. y P. y el Estado Nacional, y el juez condena a la obra social a proveer los medicamentos con un 100% de cobertura, cabe la condena subsidiaria del Estado Nacional. Cuestión que fue resuelta por la subsidiariedad del Estado en virtud de su carácter de garante del sistema de salud y por los fundamentos señalados ut supra. Es menester dejar a salvo que si bien en los precedentes citados se accionado en contra del INSSJyP, el temperamento adoptado en ellos/resujta ü aplicable al presente por la estrecha similitud de la cuestión planteada'

   Jt

3. Por todo lo expuesto precedentemente propongo .al" Acuerdo n revocar la sentencia de fs. 181/185vta., en cuanto rechazarla' acción entablada "

   -í subsidiariamente contra el Estado Nacional - Ministerio de^Salud de la Nación,

   $7

   con costas de Alzada al último nombrado en virtud jte/princi pió general en la materia (art. 14 Ley 16.986).

   Tal es mi voto.

   A.O.T.

   JUEZ DE CÁMARA

   El Dr. Ferro, dijo:

   Que he de adherir ^la solución propuesta por mi colega preopinante,

   en virtud que el Alto Tribunal se ha expedido en forma similar in re: "Floreancig,

   A.C. y otro por sí y en representación de su hijo menor H.L.E. c/Estadp Nacional"1, caso similar al sublite.2

   CSJN, del 11/07/2006

   No obstante, dejo a salvo mi criterio disidente en torno a que ninguna responsabilidad le cabe al Estado Nacional por considerar que la única obligada al cumplimiento de la sentencia dictada en autos, es la obra social demandada, por imperio de la ley 24.904. Ver en igual sentido, mi voto in re: "DI FRANCISCO, C.L. c/ OSPSIP y otro s/

   Amparo", registrado al T°C F° 14784 de la Sec. Civil de este Tribunal.

   Habiendo examinado las constancias reunidas en la causa surge que se encuentra...