Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo , 30 de Diciembre de 2011, expediente 26.942/2010

• Fecha de Resolución: 30 de Diciembre de 2011

cÉwxÜ ]âw|v|tÄ wx Ät atv|™Ç

SENTENCIA DEFINITIVA N° 96.032 CAUSA N°26.942

2010 SALA IV “BRAVO SEBASTIAN C/ VIA BARILOCHE S.A. S/

DESPIDO” JUZGADO N° 70.

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 30 DE

DICIEMBRE DE 2011, reunidos en la Sala de Acuerdos los señores miembros integrantes de este Tribunal, a fin de considerar el recurso interpuesto contra la sentencia apelada, se procede a oír las opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al efecto, resultando así la siguiente exposición de fundamentos y votación:

La D.S.E.P.V. dijo:

I) Contra la sentencia de primera instancia se alzan la demandada y el actor de acuerdo a sus respectivas presentaciones de fs. 333/337 y 340/342,

mientras que a fs. 347/348 y 350/353 se encuentran las réplicas de las partes a las expresiones de agravios. Por su parte, el perito contador y las letradas del actor apelan sus honorarios por bajos (v., respectivamente, fs. 331 y 343).

La demandada se queja porque en el fallo se desestima la causa invocada para despedir al actor; objeta la imposición de la multa contemplada en el art. 80 de la LCT, y la admisión del reclamo por el pago de los conceptos "viáticos", "horas excedentes al ciclo", "horas extras trabajadas", "tome y deje",

"nocturnidad" y "atraso justificado". Finalmente, apela por altos la totalidad de los honorarios regulados en autos. El actor, en cambio, se considera agraviado por la desestimación del rubro "Falta de descanso" y por el salario que se toma como base para calcular la liquidación. Por último, cuestiona los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la parte demandada y del perito contador,

por altos.

II) Razones lógicas imponen iniciar el tratamiento de los recursos partiendo desde la apelación interpuesta por la parte demandada. La primera cuestión a tratar se relaciona con la queja ante la decisión de grado que considera injustificado el despido en razón de operar una doble imposición de sanciones.

Para la parte, la Juez a quo no analiza el derecho y la prueba de manera correcta,

ya que - dice - ha soslayado lo normado por el art. 27 del CCT 460/73, norma que establece que en los casos de iniciarse sumario administrativo por faltas que pueden dar lugar a la aplicación de medidas disciplinarias, el personal inculpado podrá ser suspendido provisoriamente.

Para la parte, es claro y evidente que suspendió al actor de manera preventiva; que le dio traslado de la situación; que éste se notificó de la suspensión, realizó su descargo y que, luego de las investigaciones, se tomó la decisión de despedirlo con causa justificada y probada de acuerdo a las constancias de autos, para lo cual cita los testimonios de Quinteros, T. y P..

A mi juicio, no debería tener favorable acogida lo planteado por la recurrente. Para empezar, de la propia transcripción que presenta la parte del art.

27 del CCT 460/73 se desprende que, la de la suspensión preventiva que allí se cita, no es una obligación sino una facultad del empleador, lo que se deduce claramente, primero, del hecho de que se establece en la norma que el personal inculpado podrá ser suspendido provisoriamente y, segundo, de la circunstancia de que, dentro de las medidas disciplinarias que se prevén en el artículo bajo estudio, se encuentra identificada en el inciso c) la "Suspensión sin goce de sueldo" como medida autónoma.

Empero, aún obviando esta cuestión, comparto el criterio sostenido en la sentencia de grado en cuanto considera injustificado el despido dispuesto.

En efecto, tal como se destaca en la sentencia, de acuerdo a lo expuesto en la carta documento librada el 7.7.08, resulta que la empleadora despidió a B. imputándole que: a) en ocasión del servicio Buenos Aires - Bariloche del día 27.6.08 (interno 8682), habría requerido a varios pasajeros "colaboración" y "propinas" por que no se cobraba nada por la proyección de películas a bordo del micro, y que también en ese viaje, el actor le habría espetado a un pasajero "anda a drogarte a tu casa y no en el baño del micro, payaso"; b) en ocasión del servicio Bariloche - Buenos Aires del 28.6.08 (interno 8682), B. habría dicho a varios pasajeros que el sueldo del auxiliar de abordo es muy bajo y que, por tal razón,

se veía obligado a pedir una "colaboración".

La recurrente sostiene que las declaraciones testimoniales que cita (en definitiva, las mismas que transcribe la Juez a quo) avalan la existencia de las distintas cuestiones imputadas pero, a mi modo de ver la causa, no sería ni siquiera necesario adentrarnos en tal análisis (art. 116 de la LO) en razón de que el documento que figura a fs. 64 - que se cita en la sentencia - no deja lugar a dudas en cuanto a que antes del despido, B. ya había sido suspendido por 10

días el 1.7.08 ("Suspensión sin goce de sueldo Cantidad de 10 días) por idénticas 2

cÉwxÜ ]âw|v|tÄ wx Ät atv|™Ç

aristas fácticas que aquéllas por las que finalmente fue despedido, destacándose que, incluso, en la primera ocasión, la falta había sido calificada como "grave".

En definitiva, ninguno de los términos que figuran en el documento bajo examen permite siquiera suponer, a manera de hipótesis, de que la suspensión de 10 días hubiera sido preventiva, sino más bien todo lo contrario (v.

descargo de fecha 1.7.08, fecha de sanción y art. 386 del CPCCN). Así las cosas,

las cuestiones examinadas no sólo controvierten lo específicamente alegado en el responde en el sentido de que no se aplicaron dos sanciones por el mismo hecho,

sino que también demuestran que la conducta asumida por la empleadora, al fin de cuentas, importó la concreción, en el caso, de un uso abusivo de la potestad sancionatoria que legalmente se le reconoce (arts. 67 y 68 de la LCT y 1071 del C. Civil). En este orden de ideas, y desde la base de que el trabajador no puede ser sujeto de aplicación de más de una sanción por el mismo hecho ya que la USO OFICIAL

primera de ellas (en este caso, la suspensión por 10 días) presupone la extinción del poder disciplinario en relación con la falta (en este sentido, v. "Tratado de Derecho del Trabajo", Tomo II, La Relación Individual del Trabajo -I, Mario E.

Ackerman Director, D.M.T.C.. R.-.C.E.,

pág. 839), propongo que se confirme la solución dispuesta en grado en cuanto declara injustificado el despido (art. 242 de la LCT).

III) Se cuestiona, también, la admisión de la multa prevista en el art.

80 de la LCT. Para el recurrente, no se ha analizado que el certificado de trabajo fue confeccionado en julio de 2008, por lo que estuvo a disposición en tiempo y forma, y que tampoco se ha reparado en que ese documento fue retirado por el actor.

Atendiendo a las constancias que presenta el expediente (en especial, las fotocopias del certificado de trabajo, el formulario ANSES PS 6.2

acompañados por la demandada a fs. 58 y 59, la intimación cursada en el auto de apertura a prueba - pto. A LA DOCUMENTAL, fs. 99 -, y el silencio observado por el trabajador ante ese requerimiento, debidamente notificado cfr. fs. 119 y vta., extremo este último que autoriza a sostener que ha quedado desacreditado el desconocimiento formulado a fs. 95, arg. arts. 377 y 386 del CPCCN), opino que podrá ser cierto que el actor cuenta con la documentación que en fotocopia acompaña la demandada junto con el responde; sin embargo, y teniendo en cuenta que, por un lado, B. requiere la entrega del certificado de aportes 3

previsionales que contemple las diferencias salariales reclamadas (v. fs. 11 y 49),

que dicho instrumento no aparece dentro de aquélla documentación que fuera puesta a disposición del accionante (art. 377 del CPCCN), y menos aún refleja el salario que debió percibir B. según lo explicaré infra, son razones de economía y celeridad procesal las que me inclinan a acatar la opinión mayoritaria de esta Sala compuesta por mis colegas los Dres. Marino y G.,

criterio que lleva a mantener lo resuelto en grado (ver, al respecto, la causa "V., M.L. c/ Confecciones Manuquin SA y otro s/ despido" (SD

Nº 95314 del 18.4.11, del registro de este Tribunal) en la que sostienen que "…el formulario P.S.6.2. tampoco sustituye a la constancia de aportes, pues cabe señalar que, más allá de la costumbre imperante entre los empleadores, el certificado de servicios y remuneraciones no equivale a las constancias de los aportes depositados por el empleador en su momento o en la actualidad: la norma del art. 80 RCT es estricta al respecto, exigiendo que el empleador libre el certificado de trabajo con las constancias del caso, entre ellas la calificación profesional obtenida en el o los puestos de trabajo desempeñados, hubiere o no realizado el trabajador acciones regulares de capacitación (ley 24576) y, al mismo tiempo, las constancias documentadas de los aportes: mientras ello no suceda, incumple la norma y debe ser compelido a cumplirla".

Por ende, y por lo expuesto, debería, aquí también, mantenerse lo resuelto en grado.

IV) La demandada cuestiona el progreso de los rubros "viáticos",

"horas excedentes al ciclo", "horas extras trabajadas", "tome y deje",

"nocturnidad" y "atraso justificado"; para la parte, ninguno de los testigos propuestos por el actor compartió viaje con éste por lo que no pueden saber el tiempo que insumía el trabajo; afirma, también, que está acreditado el pago de viáticos; que de acuerdo al art. 18 del CCT 460/73 dicho concepto no es remuneratorio y que no se han denunciado en la demanda las normas que obligan a la empleadora a abonar este rubro. Destaca, a su vez, que de los recibos de haberes se desprende el pago de horas extras al actor y que de los testimonios que cita a fs. 376 vta. 5º párrafo, surge que B. cobraba debidamente sus remuneraciones, entre otras cuestiones que detalla y, por último, cuestiona la aplicación del art. 55 de la LCT que se hace en grado.

A mi juicio, debería de mantenerse parcialmente lo resuelto por la 4

cÉwxÜ ]âw|v|tÄ wx Ät atv|™Ç

Dra. Carambia aunque, en verdad, lo haré en este caso con mis propios fundamentos....