Sentencia nº 87129 de Suprema Corte de Justicia de Mendoza Sala 2, 1ª Circunscripción, 26 de Marzo de 2009

• Ponente: ROMANO, KEMELMAJER, BÖHM
• Fecha de Resolución: 26 de Marzo de 2009
• Emisor: Suprema Corte de Justicia de Mendoza Sala 2 - Primera Circunscripción

Fojas: 146

En Mendoza, a veintiséis días del mes de marzo del año dos mil nueve, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa Nº 87.129, caratulada: "CELIA, SERGIO RAI-MUNDO C/D.G.E. S/ A.P.A.".

Conforme lo decretado a fs. 145 se deja constancia del orden de estudio efectua-do en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero: DR. FERNANDO ROMANO; segunda: DRA. AÍDA KE-MELMAJER DE C. y tercero: DR. CARLOS BÖHM.

A N T E C E D E N T E S

A fs. 9/22 el Señor S.R.C. interpone Acción Procesal Adminis-trativa contra la Dirección General de Escuelas, solicitando se declare la nulidad de la Resolución nº 00486 dictada el 22.03.2006 por el Señor Director General de Escuelas, como las que le preceden, en cuanto las mismas lo obligaban a adecuarse al régimen de incompatibilidad estatuido por la Ley 6929 (B.O. 25.10.2001). Pide asimismo que se ordene a la demandada que disponga la inmediata restitución y reubicación de las nueve horas cátedra en las que fuera dejado en disponibilidad y cuya reubicación la adminis-tración niega, incluyendo asimismo en la condena el pago de los salarios caídos.

A fs. 25 se separa de conocimiento de la causa al Dr. A.P.H., y se designa en su lugar al Dr. C.B..

A fs. 31 se admite formalmente la acción interpuesta y se ordena correr traslado al Señor Director General de Escuelas y al Sr. Fiscal de Estado; quienes contestan a fs. 35/42 y 45/46, solicitando, en ambos casos, la desestimación de la demanda.

Aceptadas y rendidas las pruebas ofrecidas, se agregan los alegatos presentados por las partes, obrando a fs. 130/134 el de la parte actora y a fs. 135/141 los de la Direc-ción General de Escuelas.

Se incorpora a fs. 143/144 el dictamen evacuado por el Señor Procurador Gene-ral del Tribunal quien, fundándose en las razones invocadas en un caso anterior, aconse-ja se rechace la demanda.

A fs. 144 vta. se llama al acuerdo para sentencia y a fs. 145 se deja constancia del orden de estudio dispuesto en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal.

De conformidad con lo establecido por el art. 160 de la Constitución de la Pro-vincia, esta S. se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTION: ¿Es procedente la Acción Procesal Administrativa interpuesta?

SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTIÓN: C..

A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. FERNANDO ROMANO, DIJO:

Al promover acción procesal administrativa, el actor, S.R.C., persigue la nulidad de la Resolución nº 00486 dictada el 22.03.2006 por el Señor Direc-tor General de Escuelas, como así todas las resoluciones que la anteceden y que dieran origen al trámite recursivo instado en sede administrativa los que tramitaran en expte. N° 8416-C-02-02369, caratulado: “C., S.R. p/Rechazo a lo dispuesto por M. del 23.07.2002 de Recursos Humanos en referencia incompatibili-dad” y sus acumulados exptes. N° 153-C-06-02369 y 13722-C-05-02369, ello en virtud de las groseras violaciones a los derechos adquiridos y al principio de irretroactividad de la ley.

Relata que tomó oportunamente dos cargos de Maestro de Enseñanza Práctica (MEP) en la escuela N° 4-112, uno en el año 1977 y otro en el año 1979; y asimismo ocho horas cátedra de la asignatura de Dibujo Técnico en el año 1986, que posterior-mente para fecha 1 de Noviembre de 1986 tomó en carácter de suplente el cargo de Maestro General de Enseñanza Práctica en la misma escuela, solicitando licencia sin goce de haberes en un cargo de maestro de Enseñanza Práctica.

A partir del 01.08.1992 la referida escuela fue transferida de la órbita provincial a la nacional junto con su personal, siendo incorporados a la Provincia en la misma si-tuación de revista por aplicación de la Ley 5896.-

Señala que desempeñó sus tareas con normalidad hasta que en marzo de 1999 el actor fue reubicado por un acto administrativo de la Junta Calificadora de Méritos para la Enseñanza Media fue reubicado en 9 horas de Tecnología, por lo que pasó de 8 a 9 horas. Su situación de revista a partir de marzo de 1999 fue la siguiente: dos cargos de Maestro de Enseñanza Práctica en la Escuela en las horas titulares que detentaba desde tiempo.

Que en el mes de julio de 2002 recibió un Memorándum de la Dirección General de Escuelas en la que se lo emplazaba para que dentro de las 72 horas renunciara a al-guno de sus cargos en virtud de lo dispuesto por el art. 12 de la Ley 6929 bajo aperci-bimiento de proceder a la baja, señala que inició el reclamo administrativo el que con-cluye con la decisión que aquí se cuestiona. Que a la fecha de la resolución cuestionada, el actor se desempeñaba como Maestro de Enseñanza Práctica en un cargo de Jefe Ge-neral de Enseñanza Práctica (suplente y con reserva de su otro cargo titular de Maestro de Enseñanza Práctica) y en 9 horas cátedra, en estas últimas se encontraba en disponibi-lidad sin goce de haberes desde marzo de 2006; todos los cargos en escuelas de Ense-ñanza Media (actual E.G.B. 3 y Polimodal) dependientes de la Dirección General de Escuelas de la Provincia.

Para fundar su pretensión sostiene que al ser docente titular, la decisión viola lo dispuesto por el art. 14 bis de la Constitución Nacional, situación en la que ha sido em-plazado por actos de la administración y disposiciones de la Ley 5896, ya que su situa-ción se ampara conforme lo dispuesto por el art. 96 y no permite aplicar las excepciones del art. 97. Asimismo se ampara en las disposiciones del art. 6 inc. a del Estatuto Docen-te (Ley 4934) y art. 16 del Decreto Ley 560/73 en cuanto a su estabilidad.

Destaca que tiene derechos adquiridos sobre la situación de revista que arrastra-ba de la Nación, por lo que entiende que la resolución impugnada viola el derecho de propiedad del actor sobre sus cargos y haberes.

Entiende asimismo que se han violado leyes de rango superior como la Ley 24.029 de transferencia de los establecimientos educativos nacionales a la provincia que en su art. 8 prevé el reconocimiento de la estabilidad en el cargo u horas cátedra que los docentes transferidos desempeñen al tiempo de la transferencia. Agrega que por impe-rio del art. 31 de la Constitución Nacional el derecho federal tiene supremacía sobre la provincial de allí que si se interpretara que la ley 6929 no reconoce estabilidad ni com-patibilidad de los docentes transferidos se estaría violando el principio incurriendo en el vicio prescripto por el art. 52 inc. a de la Ley de Procedimientos Administrativos.

Solicita la aplicación de la teoría de los actos propios, ya que entiende que se le exige a un docente transferido de la Nación a la provincia que renuncie a horas que po-see desde antes de la transferencia y no se le han reubicado las 9 horas que posee en disponibilidad, las que ya habían sido reubicadas en el año 1999. Señala que la deman-dada invoca sólo parcialmente la Ley 6929 para eludir su conducta anterior y la interpre-tación que ha hecho durante catorce años de la Ley de Transferencia 5896 y las dispo-siciones sobre incompatibilidad como así también para eludir el cumplimiento de la ley de procedimiento administrativo.

Funda en derecho y ofrece prueba. Cita jurisprudencia de la Sala, que entiende no aplicable al caso en cuestión por los argumentos que expone.

La Dirección General de Escuelas, luego de detallar los antecedentes que preceden al dictado de las decisiones cuestionadas, y remarcar las diferencias existentes entre re-ubicación e incompatibilidad, precisa cuál es la situación de revista del actor al mo-mento del inicio de las actuaciones y detalla cuál es el plexo normativo aplicable al caso, Ley 6929 y su Decreto Reglamentario 285/02, la Ley Nacional de Transferencia de los Servicios Educativos N° 24.049 y la Ley 5896 que...