Sentencia de Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba - Sentencia nº 23 de Sala Contencioso Administrativa, 13 de Marzo de 2008

• Presidente: Armando Segundo Andruet (h)
• Fecha de Resolución: 13 de Marzo de 2008
• Emisor: Sala Contencioso Administrativa

En la ciudad de C., a los trece días del mes de marzo de dos mil ocho, siendo las doce horas, se reúnen en Acuerdo Público los Señores Vocales integrantes del Excmo. Tribunal Superior de Justicia, D.A.S.A.(.h), M.E.C. de B., D.J.S., A.L.T.T., L.E.R., M. de las Mercedes Blanc G. de Arabel y C.F.G.A., bajo la Presidencia del primero, a fin de dictar sentencia en estos autos caratulados: "TELECOM PERSONAL S.A. C/ MUNICIPALIDAD DE CÓRDOBA - PLENA JURISDICCIÓN - RECURSOS DE CASACIÓN E INCONSTITUCIONALIDAD" (Expte. Letra "T", N° 02, iniciado el siete de marzo de dos mil seis), con motivo del recurso de inconstitucionalidad interpuesto por la parte actora (fs. 245/269) en contra del Auto Número Cuatrocientos treinta y siete, dictado por la Cámara Contencioso Administrativa de Segunda Nominación el once de octubre de dos mil cinco (fs. 222/227vta.), mediante el cual se resolvió: "1.- Rechazar el recurso de reposición interpuesto por el actor, confirmando en todos sus términos, en consecuencia, el decreto de fecha 10/06/05 dictado a fs. 179 de autos.- 2.- Sin costas...", ratificando el proveído suscripto por el Presidente del Tribunal que declaró que la presente causa no corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa (fs. 179/179vta.).-

Seguidamente se fijan las cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente el recurso de inconstitucionalidad?

SEGUNDA CUESTIÓN: ¿Qué pronunciamiento corresponde?-

Conforme al sorteo que en este acto se realiza los Señores Vocales votan en el siguiente orden: D.A.S.A. (h), M.E.C. de B., D.J.S., A.L.T.T., L.E.R., M. de las Mercedes Blanc G. de Arabel y C.F.G.A..-

A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA LOS SEÑORES VOCALES DOCTORES ARMANDO SEGUNDO ANDRUET (h), M.E.C.D.B., DOMINGO J.S., A.L.T.T., L.E.R., M.D.L.M.B.G.D.A.Y.C.F.G.A., EN FORMA CONJUNTA, DIJERON:

1. - A fs. 245/269 la parte actora interpone recurso de inconstitucionalidad en contra del Auto Número Cuatrocientos treinta y siete, dictado por la Cámara Contencioso Administrativa de Segunda Nominación el once de octubre de dos mil cinco (fs. 222/227vta.).-

2. - A fs. 271/274 la Cámara a-quo, mediante el Auto Número Treinta y nueve de fecha veintitrés de febrero de dos mil seis, concedió el recurso de inconstitucionalidad por ante este Tribunal, el cual admite el siguiente compendio:

2. a.- El solve et repete.-

   Acusa que la resolución que cuestiona reivindica la constitucionalidad del solve et repete en los términos del artículo 9 de la Ley 7182, haciendo recaer tal exigencia sobre quien pretende impugnar un acto administrativo que impone una obligación tributaria de dar sumas de dinero.

   Añade que el A-quo entiende que el incumplimiento del pago previo es causal de inadmisibilidad de la habilitación de la instancia contencioso administrativa.

2. b.- Necesidad de efectuar un severo escrutinio sobre la constitucionalidad de una exigencia que importa un impedimento del derecho al acceso a la justicia. Inconsistencia del argumento que funda la legitimidad del solve et repete en la necesidad de preservar las rentas públicas.

   Advierte que el pronunciamiento atacado ha entronizado una interpretación constitucional que limita el acceso a la justicia.

   Postula que en ejercicio de la facultad judicial de controlar la constitucionalidad de las leyes, esta regla debería ser erradicada del sistema normativo, permitiendo de esta manera la revisión de los actos administrativos de materia tributaria.

   Indica que la institución del solve et repete es anacrónica y se encuentra en franco retroceso en el derecho comparado, contraviniendo derechos fundamentales consagrados en las Constituciones Nacional y Provincial.-

   Expresa que a los fines de justificar la exigencia del pago previo, se han invocado razones de política de administración fiscal, que tienen en mira la necesidad de asegurar la percepción oportuna de los recursos por parte del Estado y, agrega, que se ha creado a favor de éste un privilegio procesal con el designio exclusivo de no afectar al erario, como consecuencia de las demoras que pueda generar el proceso judicial. Cita jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Buenos Aires.

   Analiza que en el derecho comparado no se aprecia que la recaudación tributaria se vea afectada por la supresión de esta exigencia, que impide el acceso a la justicia.-

   Entiende que cuando la pretensión fiscal es procedente, nada obsta a que el F. persiga el cobro compulsivo por otra vía -acción ejecutiva- lo que acarrea como ventaja no impedir el ejercicio del derecho de defensa de los contribuyentes.-

   Explica que la eficacia del combate contra la evasión tiene vinculación directa con otros factores y no con la vigencia del solve et repete.-

   Señala que no es necesario acudir a la exigencia del pago previo para que las finanzas públicas muestren buenos resultados y resalta que en el orden nacional, donde no rige esta institución, se recauda más que en las provincias, teniendo en cuenta que en algunas de ellas aún mantienen este requisito.-

   Detalla que la recaudación de la Nación en el segundo trimestre del año dos mil cinco fue superior en un doce coma diez por ciento (12,10%) con relación a igual período del año dos mil cuatro.-

   Expresa que el pronunciamiento recurrido transcribe un párrafo del precedente recaído in re: “Firestone” (Fallos 302:1284) donde ilustra el criterio restrictivo y excepcional sostenido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación respecto a la omisión del solve et repete y asevera que la cita efectuada por el A-quo no es textual. Agrega que el Máximo Tribunal Nacional hizo referencia en los mencionados autos a la necesidad de evitar la evasión y la postergación del cumplimiento de las obligaciones fiscales.-

   Aclara que en la presente causa no se vislumbran esas necesidades, por cuanto su parte esgrime una discrepancia respecto de la extensión de la obligación tributaria, postura que cuenta con un pronunciamiento favorable de la Comisión Arbitral del Convenio Multilateral, que considera ilegítima la pretensión determinativa efectuada por la demandada.-

   Afirma que el argumento de la Corte Suprema que respalda el examen de constitucionalidad del solve et repete -la necesidad de mantenerlo para preservar la recaudación de la renta pública- no tiene sustento en la praxis.

   Relata que la exigencia del pago previo fue creada pretorianamente por el Máximo Tribunal Nacional, al efecto de evitar que como consecuencia de la interposición de un recurso extraordinario en contra de una sentencia definitiva -que resolvía una causa tributaria provincial- se paralizara el normal desenvolvimiento de una provincia mientras se resolvía la impugnación.-

2. c.- La doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación es anterior a la reforma de 1994.-

   Indica que los fundamentos del dictamen del Fiscal de Cámara, que el A-quo hace suyos, remiten al pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia de la Nación dictado en autos “Microómnibus Barrancas de B.S.” de fecha veintiuno de diciembre de mil novecientos ochenta y nueve y razona que existen notorias diferencias entre el precedente citado y la presente causa, por cuanto en aquél se cuestionaba una deuda previsional. Agrega que si bien los aportes y contribuciones a la seguridad social son cotizaciones parafiscales, tienen una protección especial (art. 14 bis de la C.N.) que justifica un tratamiento diferente.-

   Señala que al momento de dictarse el fallo mencionado, la Carta Magna Nacional no había sido reformada aún y, por ende, la Convención Americana de Derechos Humanos no gozaba de jerarquía constitucional, lo que la dota de una mayor fuerza moral.-

   Advierte que la composición actual de la Corte Suprema no es la misma que la existente al pronunciarse el citado precedente y destaca que el Máximo Tribunal Nacional -con su nueva integración- ha declarado la inconstitucionalidad de leyes que en la década anterior eran reconocidas indiscutiblemente.

   Con cita de jurisprudencia, expresa que no es aceptable que se considere que el Pacto de San José de Costa Rica, se aplica sólo cuando están en juego derechos sociales o la libertad de expresión y no cuando lo que se discute es el debido proceso o el acceso a la justicia. Estima que no deben quedar fuera del alcance de sus normas las cuestiones de índole económica planteadas por un contribuyente y analiza que no existe razón alguna para utilizar un criterio amplio de reconocimiento cuando se trata de un derecho personal y otro estricto cuando se controvierte un derecho de contenido patrimonial.

   Puntualiza que en la interpretación constitucional resulta legítimo presumir la inconstitucionalidad de una norma que restringe el ejercicio de un derecho individual, como es el acceso a la justicia, en aras a la aducida protección de un interés general -como lo es el invocado para justificar el pago previo- tendiente a preservar la recaudación de las rentas del Estado.-

   Añade que este criterio de ponderación es seguido por la Corte Suprema con su actual composición, reivindicando la aplicación de los Tratados Internacionales y la interpretación que de ellos hace la Corte Interamericana de Derechos Humanos.-

2. d.- La doctrina del Tribunal Superior de Justicia no es definitiva ni para siempre.

   Pone de relieve que la sentencia impugnada expresa que este Alto Cuerpo, en el último cuarto de siglo, ha exceptuado en un solo caso la aplicación de la regla del solve et repete al verificarse la cesación de pagos del accionante y ha sostenido la constitucionalidad de esta exigencia. Agrega que confía en un nuevo examen de la cuestión que produzca un cambio de la jurisprudencia.

   Destaca que los precedentes no son obligatorios y que el A-quo puede apartarse de la interpretación que sobre cualquier materia realice este Tribunal e, incluso, este último puede abandonar su doctrina y flexibilizarla, cambiarla, ampliarla o acotarla.-

   Sostiene que cada tema debe ser objeto de un nuevo análisis que se adecue a las necesidades sociales, porque de lo...