Sentencia de Corte Suprema de Justicia de la Nación, 24 de Febrero de 2009, M. 766. XXXIII

Emisor:Corte Suprema de Justicia de la Nación
 
CONTENIDO

M. 766. XXXVIII.

ORIGINARIO

Misiones, provincia de c/ Estado Nacional s/ ordinario (regalías de Salto Grande).

Buenos Aires, 24 de febrero de 2009.

Vistos los autos: "Misiones, provincia de c/ Estado Nacional s/ ordinario (regalías de Salto Grande)@, de los que Resulta:

I) A fs. 6/22 se presenta la Provincia de Misiones e inicia demanda contra el Estado Nacional, con fundamento en los arts. 23, 24 y 25 de la ley nacional de procedimientos administrativos 19.549 y su decreto reglamentario 1759/72 y sus modificaciones, a fin de que se deje sin efecto la resolución 158/95 de la ex Secretaría de Energía y Comunicaciones de la Nación dictada en el expediente administrativo 750-001449/95, como de todos los actos administrativos posteriores dictados en consecuencia.

Describe las diferentes instancias por las que atravesó para obtener la revocación en sede administrativa.

Señala que la citada resolución fue publicada en el Boletín Oficial el 2 de octubre de 1995 y notificada al Estado provincial por vía postal el día 20. Expone que el 2 de noviembre remitió una carta documento al Ministro de Economía y Obras y Servicios Públicos de la Nación y solicitó la suspensión del plazo para formular las observaciones e interponer los recursos pertinentes, con el fin de tomar vista de las actuaciones administrativas (art. 76 del decreto 1759/72).

Alega que planteó la nulidad parcial de la resolución 158/95 respecto del plazo previsto para efectuar observaciones (art. 51, apartado segundo), que remitió carta documento al ex Secretario de Energía y Comunicaciones y que el 10 de noviembre interpuso un recurso jerárquico.

Con posterioridad, dice, el Estado Nacional rechazó la nulidad y el recurso de reconsideración interpuesto y dictó la resolución 330/97 por medio de la cual rechazó el recurso jerárquico por extemporáneo y lo consideró como denuncia de ilegitimidad, la

que fue desestimada también. Contra ésta última resolución interpuso un recurso de reconsideración que fue rechazado por la resolución 1002/97.

Cuestiona dicha disposición, en primer lugar, por el alcance que otorga a lo que debe considerarse como "fuente hidroeléctrica" conforme al art. 43 de la ley nacional 15.336, ya que afecta con tal interpretación su participación en las regalías hidroeléctricas.

En segundo término, por el error en que ha incurrido en el criterio de distribución de las regalías correspondientes al "Aprovechamiento Hidroeléctrico Binacional Salto Grande", en las que la provincia venía participando, por entender que corresponden a todas las provincias que se encuentran "aguas arriba" de la represa y que aportan sus recursos naturales para generar la referida energía hidroeléctrica (fs.

6 vta./7 y 13 vta.).

En apoyo de su postura recuerda que la doctrina y la jurisprudencia de esta Corte se han pronunciado en el sentido de que el dominio de los ríos corresponde a las provincias de acuerdo al principio del art. 121 de la Ley Fundamental. Luego de resumir las distintas posiciones de los autores en relación al concepto de regalías, sostiene que son un derecho que corresponde al titular de dominio por la explotación que otro hace de los bienes que le pertenecen y que el art. 43 de la ley 15.336, modificado por la ley 23.164, consagra una participación a favor de las provincias sobre el producto de la energía generada por el aporte que hacen de sus recursos naturales (fs. 15/16 vta.).

Explica que para aplicar el porcentaje que esa norma determina cuando la fuente hidroeléctrica se encuentra ubicada en ríos que atraviesan más de una provincia, se debe partir del concepto "fuente hidroeléctrica" (la altura, la pendiente

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Misiones, provincia de c/ Estado Nacional s/ ordinario (regalías de Salto Grande). o desnivel y el caudal de agua), pues sólo las provincias que sean titulares del dominio de estos elementos naturales tendrán derecho a participar de las regalías.

Descalifica las distintas teorías que se formularon sobre la forma de distribuir las regalías de aprovechamientos ubicados en un río que atraviesa distintas provincias. Observa que la que sostiene que les corresponde ese derecho a todas las ribereñas, ya sea que estén ubicadas aguas arriba o abajo de la represa, no tiene en cuenta que tales provincias no contribuyen a la formación de la fuente hidroeléctrica, además de constituir una interpretación parcial del art. 43 de la ley 15.336, mientras que la que postula que deben participar de las regalías las provincias en cuyo territorio se encuentre la fuente hidroeléctrica, olvida considerar una característica propia del caudal de agua que la distingue de otro elemento (el desnivel) que es su movilidad. Un río CcontinúaC nace en un lugar determinado y al discurrir va aumentando su caudal a través del aporte que le efectúan los cursos de agua tanto superficiales como subterráneos que configuran la cuenca. Si cada provincia por la que atraviesa el río contribuye al aumento de su caudal, no puede dejar de reconocerse, en definitiva, su aporte a la formación del embalse, lo que aumentará cuanto mayor sea la riqueza hídrica de su cuenca. En este orden de ideas, si se reconocen las regalías a los estados locales que aportan recursos naturales de su dominio para generar energía eléctrica, forzoso es concluir que todos los que se encuentren aguas arriba de la central, sean o no ribereños al embalse o lago de la obra, tienen derecho a percibirlas y, aun cuando el desplazamiento de la masa de agua por el cauce del río produzca un cambio en el titular del dominio, no se debe olvidar el origen del agua transportada, que luego produce la energía (fs. 18 vta./19).

En síntesis, considera que si la central hidroeléctrica está ubicada en un río que aguas arriba atraviesa una sola provincia, entonces ésta tendrá derecho al porcentaje del 12%, por ser la única que aporta los elementos naturales para la generación eléctrica. En cambio, si la central está en un río limítrofe entre dos provincias o atraviesa más de una de ellas, las regalías deben distribuirse equitativa y racionalmente entre todas las que se encuentren aguas arriba de la central, por ser en éstas donde se encuentra la fuente hidroeléctrica. En este último caso, dice, la regalía debe distribuirse en proporción a los aportes que cada provincia hace a la conformación de la fuente hidroeléctrica, para lo cual debe determinarse en qué medida se utiliza para la generación cada uno de los elementos naturales (fs. 19 vta./20).

Destaca que el art. 51 de la ley 15.336 establece que integran la fuente hidroeléctrica el "agua" y la "tierra", y asevera que también son susceptibles de medición las pendientes que aportan las provincias en sus respectivas jurisdicciones.

De lo expuesto precedentemente, dice, resulta el error en el criterio y metodología de distribución de las regalías que contempla la resolución 158/95, en particular con relación al aprovechamiento de Salto Grande, por lo que pide que se declare su nulidad.

Por último, solicita que se cite a las provincias de Entre Ríos y Corrientes en los términos del art. 94 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, toda vez que se ven afectadas por el conflicto suscitado.

II) Que a fs. 34/36 amplía la demanda y sostiene que su derecho a percibir regalías por Salto Grande quedó reconocido por el convenio que firmó con Entre Ríos y Corrientes el 17 de julio de 1981 Caprobado por la resolución

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71/82 del entonces Ministerio de Obras y Servicios Públicos de la NaciónC, mediante el cual se acordó la distribución de aquéllas entre las tres provincias.

Señala que al suscribir el 27 de septiembre de 1994 la "Declaración de Paraná relativa a las regalías de Yacyretá", la provincia de Entre Ríos admitió que tenía un acuerdo provisorio con Corrientes y Misiones sobre las regalías de Salto Grande y reconoció el derecho de esta última a percibirlas. Afirma que si bien no comparte el criterio por el cual las provincias de aguas abajo tienen derecho a participar de las regalías Ctal como surgiría de la citada declaraciónC considera que sí lo tienen todas las que se encuentran aguas arriba de la central hidroeléctrica.

Agrega que el 7 de abril de 1998, las provincias de Misiones, Corrientes y Entre Ríos suscribieron un convenio, ratificado por la ley nacional 24.954, en el que acordaron la forma de distribuir entre los tres Estados los excedentes resultantes de la explotación de la represa hidroeléctrica de Salto Grande, y que esto refuerza su posición, pues si las otras provincias reconocieron su derecho a participar de los beneficios económicos de la explotación comercial de la represa, entonces con mayor razón le corresponde percibir regalías por la electricidad generada.

III) A fs. 63/83 se presenta el Estado Nacional, plantea la caducidad del derecho y la improcedencia de la habilitación de la instancia y, en subsidio, contesta la demanda. Señala que la resolución 158/95 de la ex Secretaría de Energía y Comunicaciones de la Nación no puede ser revisada judicialmente, dado que fue consentida por la actora en sede administrativa. Indica que la citada resolución se publicó en el Boletín Oficial el 2 de octubre de 1995 y que el 2 de noviembre la demandante lo intimó para suspender el plazo y

formular las observaciones e interponer los recursos correspondientes.

En cuanto a la cuestión de fondo, sostiene que la ley 15.336 otorga al Estado Nacional jurisdicción sobre el aprovechamiento hidroeléctrico S.G., que incluye la atribución de utilizar "y reglar" las "fuentes" de energía en cualquier lugar del país, en la medida requerida para los fines a su cargo (arts. 61, incs. b, d, e y f y 91). Dicha ley y su modificatoria (ley 24.065) conforman el marco regulatorio eléctrico. De la recta interpretación de los arts. 51, 15 y 43 de la primera de las citadas leyes, así como de las disposiciones reglamentarias correspondientes (decretos 1398/92 y 141/95 y resoluciones 8/94 y 158/95 de la ex Secretaría de Energía y Comunicaciones de la Nación) surge que sólo las provincias en cuyos territorios se encuentran las fuentes hidroeléctricas tienen derecho a percibir regalías.

Explica la forma en que se genera la energía por el aprovechamiento del potencial energético de las aguas C. no consuntivo del recursoC, y aclara que el mismo volumen de agua circulando por un río puede tener un valor potencial electroenergético diverso según las bondades de la pendiente y del cierre de cada tramo. Por ello, afirma, el criterio de distribución de las regalías que el Estado Nacional consideró justo y racional, según lo establece la resolución 158/95 de la ex Secretaría de Energía y Comunicaciones de la Nación, beneficia a las provincias ribereñas en el tramo cuya energía potencial es la aprovechada efectivamente por el emprendimiento hidroeléctrico sin asignar participación a las que se encuentran aguas arriba o aguas abajo.

Señala que en el caso del aprovechamiento hidroeléctrico binacional Salto Grande, la provincia de Misiones no contribuye con pendiente alguna, aunque pretende participar de

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Misiones, provincia de c/ Estado Nacional s/ ordinario (regalías de Salto Grande). las regalías por el solo hecho de ser titular del río.

En otro orden de ideas, si bien reconoce la controversia acerca de las teorías de la fuente o del río, sostiene que en el esquema de la ley 15.336 el legislador aplicó la segunda de las mencionadas y la diferenció en tres elementos:

  1. la energía de la caída, b) el agua, y c) las tierras. La primera está sometida al dominio y jurisdicción del Estado Nacional en forma plena (art. 15, inc. 91) y es sólo en razón de la privación de la energía que las provincias reciben a título de compensación los porcentajes que determina el art.

43. La ley no pretende regular otros usos del agua ni de las tierras, sino sólo los relacionados directamente con la energía de la caída.

Expone las opiniones de doctrina y antecedentes legislativos que apoyan su postura y destaca que la teoría de la fuente es la única que se compadece con los principios de justicia y racionalidad, resultando la adecuada al texto y a la hermenéutica de la ley nacional de energía eléctrica.

Agrega que la posición contraria no reconoce precedentes en el campo internacional y contradice flagrantemente la política exterior de la Nación en las relaciones con sus vecinos.

Rechaza la interpretación que realiza la actora del texto del art. 43 de la ley 15.336, porque ello implicaría reconocer la teoría del condominio sobre el río y expondría a la provincia de Misiones a la obligación de coparticipar las regalías que percibe por el aprovechamiento hidroeléctrico binacional Yacyretá con los Estados de aguas abajo del río Paraná.

En cuanto a las potestades reglamentarias del Poder Ejecutivo Nacional (art. 99, inc. 21 de la Constitución Nacional), señala que su ejercicio fue indispensable en el caso porque la ley de fondo no es autosuficiente y por ello delega

en aquel órgano, expresa o implícitamente, la facultad de completarlo. Por ello, resulta lógico que por vía reglamentaria se precisen las pautas objetivas y de carácter general para determinar lo que es equitativo y racional en cada caso concreto. Esto es lo que aconteció por medio del dictado del decreto 141/95, que recepta el criterio de la fuente. Por su parte, la resolución 158/95 de la ex Secretaría de Energía y Comunicaciones de la Nación aclara con mayor precisión las pautas equitativas y racionales para la distribución de las regalías en aprovechamientos internacionales siempre que no existan acuerdos entre las partes.

Por último, aduce las dificultades prácticas que traería aparejada la adopción del criterio amplio de la teoría de la fuente que postula la actora.

Con relación a lo manifestado en el escrito de ampliación de la demanda, dice que la referida resolución 71/82 determina un mecanismo provisorio de distribución de las regalías en reemplazo de otra situación provisoria para evitar que los fondos permanezcan inmovilizados, pero ahí se explica que el criterio definitivo sería establecido por el Estado Nacional, y, por ello, nada hay en el acuerdo ni en la resolución citada que permita a la demandante sostener que ha consolidado su situación (fs. 76 vta.). Respecto al convenio de 1998, ratificado por la ley 24.954, sostiene que prevé una situación completamente distinta a la discutida en esta litis, pues en aquél se acuerda sobre el destino de los excedentes derivados de la explotación del aprovechamiento hidroeléctrico y no sobre la forma de distribuir las regalías del art. 43 de la ley 15.336. En este sentido, aclara que se trata de un acuerdo político-económico aprobado por el Poder Ejecutivo Nacional, que luego fue ratificado por el Poder Legislativo, que no incide en este pleito (fs. 77 vta.).

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IV) A fs.

127/134 y 138/156 las provincias de Corrientes y Entre Ríos contestan la citación de fs. 25. La primera concuerda con la posición del Estado Nacional y señala que según lo dispuesto en el art. 43 de la ley 15.336, tienen derecho a percibir el 12% en concepto de regalías las provincias en cuyos territorios se encuentren las fuentes hidroeléctricas. Con similares fundamentos también se opone a los planteos de la actora que surgen de la ampliación de la demanda. Por su parte, la provincia de Entre Ríos sostiene que no corresponde habilitar la vía judicial, tal como lo pretende la actora, toda vez que la resolución 158/95 ha quedado firme en sede administrativa, pues no fue recurrida desde su publicación en el Boletín Oficial. Niega, asimismo, que la citada resolución sea un acto administrativo de alcance particular. Por el contrario, dice, su alcance es general y se aplica a todos los aprovechamientos hidroeléctricos binacionales, a los que se le establecen dos modalidades de determinación: a) por mutuo y recíproco acuerdo entre las provincias (ej.: Yacyretá entre Corrientes y Misiones), o b) por la fórmula del cálculo en función de "las 'respectivas participaciones en el potencial energético, entendiendo el desnivel topográfico del aprovechamiento a la diferencia de cotas entre las secciones extremas del tramo del río afectado al aprovechamiento para un caudal de aporte igual al módulo del río' (art. 41 de la resolución 158/95, que no se refiere sólo a Salto Grande)".

Cuestiona el argumento de la provincia de Misiones relacionado con "el corto plazo para interponer los correspondientes recursos administrativos", niega que las cartas documentos suplan los recursos admisibles y reitera que el acto administrativo que se pretende controvertir está firme y consentido para la actora.

Resume que la resolución 158/95 es aclaratoria y complementaria del decreto 141/95 que consagra la teoría de la fuente y, en consecuencia, se aplica "a cualquier emprendimiento binacional que quedase pendiente de distribución definitiva".

Con relación al planteo de fondo, afirma que la resolución indicada es inobjetable, tanto en sus fundamentos jurídicos como en la formulación técnica del sistema de cálculo del caudal y de la pendiente, que constituyen el concepto de "fuente hidroeléctrica". Alega que la provincia de Misiones defiende la teoría de la fuente pero en forma contradictoria pretende una distribución equitativa y razonable, con el alcance que sería propio de la teoría del río, de forma tal que, por el solo hecho de ser una provincia del curso superior se la considere aportante del caudal, pese a que la "fuente" propiamente dicha quede nivelada en territorio correntino a la altura de Monte Caseros, alejada del límite con la provincia de Misiones.

Explica que durante más de quince años sostuvo la "teoría del río" y Misiones la "teoría de la fuente", pero acordaron dejar a consideración del Poder Ejecutivo Nacional la resolución del conflicto y, sin desistir de sus posturas, suscribieron Cel 17 de julio de 1981C un acuerdo para solicitar al Gobierno Nacional la distribución provisoria e igualitaria de regalías hasta tanto aquél resolviese la controversia, lo que se produjo con el decreto 141/95, que adoptó como criterio para distribuir las regalías de los entes binacionales la "teoría de la fuente" y cuya constitucionalidad aceptó.

Afirma con relación a la ampliación de la demanda, en términos similares a las otras codemandadas, que carece de trascendencia para dirimir este pleito, porque el acuerdo de

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1998 se refiere a los excedentes de la renta de Salto Grande y no a las regalías.

V) A fs. 157/161 la actora contesta el traslado del punto 2 de fs. 63/64 y pide su rechazo.

VI) A fs. 24 y 438/442 dictaminan la señora P.F. y el señor P.F. subrogante con respecto a la competencia del Tribunal y a las cuestiones planteadas en el sub lite, respectivamente.

Considerando:

11) Que este juicio es de la competencia originaria de esta Corte (arts. 116 y 117 de la Constitución Nacional).

21) Que la provincia de Misiones impugna la resolución 158/95 de la ex Secretaría de Energía y Comunicaciones de la Nación por dos razones: a) el alcance que otorga a lo que debe considerarse como "fuente hidroeléctrica" en los términos del art.

43 de la ley 15.336 (texto según ley 23.164), afectando con tal interpretación su participación en las regalías hidroeléctricas; y b) el "error" en la forma de distribuir las regalías del aprovechamiento binacional de Salto Grande, así como todos los actos administrativos dictados en su consecuencia, porque la excluye de las regalías que venía percibiendo por el citado complejo hidroeléctrico (fs.

6/22 y 34/36).

31) Que corresponde resolver, en primer lugar, el planteo de fs. 63/64 y 138 vta./142 vta., opuesto por el Estado Nacional y la provincia de Entre Ríos, con fundamento en la "caducidad del derecho" e improcedencia de la habilitación de la instancia judicial, por haber consentido la actora la citada resolución en sede administrativa.

Al respecto, este Tribunal ha sostenido de manera reiterada que su competencia originaria, que proviene de la Constitución Nacional, no puede quedar subordinada al cumpli-

miento de los requisitos ni a los plazos de caducidad establecidos por otras leyes (Fallos:

307:1154; 311:872 y 327:2617, entre otros), por lo que deben rechazarse las defensas opuestas.

41) Que es preciso señalar que la ley 24.065 facultó al Poder Ejecutivo Nacional a delegar en el órgano que éste determine, las misiones y funciones que la citada ley y la 15.336 le atribuyen (art.

91).

Por el decreto 141/95, se encomendó a la Secretaría de Energía del Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos de la Nación el dictado de las normas complementarias y aclaratorias que dé lugar a lo establecido en el referido decreto (art. 51).

51) Que el decreto 141/95 estableció que para los aprovechamientos hidroeléctricos binacionales, el Estado Nacional pagará a las provincias en cuyos territorios se encuentren las fuentes hidroeléctricas el doce por ciento (12%) del importe que resulte de valorizar el cincuenta por ciento (50%) de la energía eléctrica generada por la fuente hidroeléctrica al precio de venta en el correspondiente nodo del Mercado Spot, conforme a lo establecido por la resolución 8/94 de la Secretaría de Energía (art. 21, fs. 326/329).

61) Que de los antecedentes que se acompañan en el expediente MEyOSP E. 750-001449/95, surge que en el informe del 30 de junio de 1995, la Secretaría de Energía advirtió la necesidad de dictar un acto complementario que precisara el criterio de distribución de la regalía hidroeléctrica en el marco del decreto 141/95 para que esta norma fuese operativa.

Asimismo, observó que se debía precisar el concepto de "territorio en el que se encuentre la fuente hidroeléctrica" para evitar interpretaciones encontradas sobre la identificación de las provincias con derecho a percibir la regalía y para impedir que de ellas deriven reclamos contra la Nación,

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Misiones, provincia de c/ Estado Nacional s/ ordinario (regalías de Salto Grande). obligada al pago en los términos del mencionado decreto (fs.

6/8).

De manera coincidente, el Subsecretario de Energía Eléctrica señaló que el art. 43 de la ley 15.336 (modificada por ley 23.164) y su reglamentación, remiten al concepto de "fuente hidroeléctrica" en forma armónica con la política jurídica adoptada por la República Argentina en materia de relaciones exteriores. Explicó que la operatividad del decreto 141/95 requiere precisar el concepto de "fuente hidroeléctrica" y el criterio de distribución de las compensaciones correspondientes entre las provincias acreedoras por el Aprovechamiento Hidroeléctrico Salto Grande (fs. 9). En este mismo sentido, la Dirección General de Asuntos Jurídicos dictaminó que no tenía observaciones que formular al proyecto (fs.

10/12).

71) Que el 27 de septiembre de 1995, el Secretario de Energía y Comunicaciones dictó la resolución 158/95 que se cuestiona en esta litis y aclaró que a los efectos de la aplicación del decreto 141 del 26 de enero de 1995, el derecho a percibir las regalías hidroeléctricas corresponde a la o las provincias titulares del dominio del tramo del curso de agua CríoC afectado al aprovechamiento hidroeléctrico correspondiente dado que tal tramo es el territorio en el que se encuentra la fuente hidroeléctrica" (art. 11). En el art. 21 definió dicho tramo, en el 31 el módulo del río y en el art. 41 estableció que "cuando el tramo del río afectado al aprovechamiento hidroeléctrico es interprovincial sucesivo C. comenzar en una provincia y terminar en otraC, la regalía hidroeléctrica debe distribuirse entre las provincias involucradas, salvo otro acuerdo entre ellas, en función de las respectivas participaciones en el potencial energético del aprovechamiento".

En el art. 51 estableció que la Dirección Nacional de Prospectiva de esa Secretaría calculará, aplicando la metodología del anexo I, la participación que cada una de las provincias con derecho a percibirla tiene sobre la regalía de Salto Grande, según los términos del art. 43 de la ley 15.336 (modificado por la ley 23.164), el decreto reglamentario 141/95 y lo dispuesto en la presente norma. En el art. 61 fijó el procedimiento de pago y en el art. 71 dejó sin efecto la resolución 71/82 del ex Ministerio de Obras y Servicios Públicos, que reglaba la distribución provisoria de las regalías del Aprovechamiento Hidroeléctrico Binacional Salto Grande. En el anexo I determinó la metodología para el cálculo (fs. 13/21 del citado expediente administrativo).

81) Que en los considerandos de la resolución antes mencionada se indicó que los términos del art. 43 de la ley 15.336 como los de su reglamentación remiten al concepto de "territorio" en el que se encuentra la "fuente hidroeléctrica". Asimismo se destacó que la política jurídica adoptada por la República Argentina debe ser índice interpretativo de lo que ha de entenderse por fuente hidroeléctrica, no sólo internamente sino también en las relaciones exteriores, tanto del Estado Nacional como de los Estados provinciales. Se recordó además que conforme a los informes técnicos que obran en el expediente administrativo MEyOSP E.

750-001449/95, el derecho a percibir las regalías hidroeléctricas corresponde al o a los titulares del dominio del tramo del río afectado al aprovechamiento hidroeléctrico.

91) Que en el precedente de Fallos: 326:3521, la provincia del Chaco impugnó el decreto 141/95 por cuanto sólo le reconocía derecho a las regalías hidroeléctricas por Yacyretá a las provincias en cuyos territorios se encuentren las "fuentes" hidroeléctricas (Corrientes y Misiones).

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En esa oportunidad, la Corte señaló que la recordada ley 15.336 y su modificatoria 24.065 constituyen conjuntamente con otras disposiciones complementarias el marco energético regulatorio en una materia de reconocida raigambre federal (Fallos: 320:1302, entre otros).

En tal contexto, deben interpretarse las disposiciones que conjuntamente con aquella norma constituyen el régimen de las regalías hidroeléctricas. Así, el texto del art. 43 modificado por la ley 23.164 establece que "las provincias en cuyos territorios se encuentren las fuentes hidroeléctricas percibirán mensualmente el doce por ciento (12%) del importe que resulte de aplicar a la energía vendida a los centros de consumo, la tarifa correspondiente a la venta en bloque determinada según los mecanismos establecidos en el art.

39.

En el caso que las fuentes hidroeléctricas se encuentren en ríos limítrofes entre provincias o que atraviesen a más de una de ellas este porcentaje del doce por ciento (12%) se distribuirá equitativa y racionalmente entre ellas".

Es evidente que se consagra un criterio de participación entre los Estados provinciales en los que se encuentran ubicadas las fuentes hidroeléctricas.

10) Que asimismo se hizo mérito de que otras disposiciones de la regulación federal en materia hidroeléctrica aluden a las "fuentes". El art. 51 especifica que "la energía de las caídas de agua" es una cosa jurídicamente distinta del recurso acuerífero y del lecho, y el art. 15, inc. 9, alude expresamente a las "fuentes de energía hidroeléctrica" para reconocer el canon que abonará el concesionario en concepto de regalías. Disposiciones complementarias aluden a la energía generada por la fuente hidroeléctrica (decreto 1398/92, anexo II, resoluciones de la Secretaría de Energía, 8/94 y 158/95, ésta última impugnada en esta litis).

Con esta comprensión, se concluyó que "el criterio utilizado en el decreto 141/95 por el Poder Ejecutivo Nacional para distribuir las regalías, basado en la ubicación de las fuentes hidroeléctricas, se funda en una razonable interpretación reglamentaria del régimen federal en la materia toda vez que no altera sus fines y el sentido que le fue acordado".

11) Que la Dirección Nacional de Prospectiva calculó la participación que tiene C. la regalía correspondiente por el Aprovechamiento Hidroeléctrico Binacional Salto GrandeC cada una de las provincias con derecho a percibirla, según los términos del art. 43 de la ley 15.336 (modificado por la ley 23.164), el decreto 141/95 y la resolución complementaria cuestionada (art.

51).

Para ello, tomó como referencia la información técnica solicitada por la Subsecretaría de Energía y remitida por la Comisión Técnica Mixta de Salto Grande y aplicó la metodología del art. 11 de la resolución 158/95.

En lo que aquí interesa, se estableció conforme a lo dispuesto en el anexo I, que los parámetros a considerar para ambos tramos de la fuente hidroeléctrica son: el tramo aguas arriba (se desarrolla entre las secciones Ceibo y Desembocadura del río Mocoretá, límite interprovincial); el tramo de aguas abajo (transcurre entre las secciones Desembocadura y Salto Grande); los desniveles topográficos de la fuente hidroeléctrica, del tramo superior e inferior; el caudal promedio anual en la sección divisoria; el módulo de la fuente hidroeléctrica; el caudal que ingresa en el cauce en el tramo de aguas abajo; el potencial energético de la fuente hidroeléctrica; el potencial energético del tramo de "aguas arriba" y "aguas abajo"; así como las contribuciones energéticas de cada tramo, etc.

Asimismo se contempló que en el aprovechamiento de Salto Grande, que es binacional, a la República Argentina le

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Misiones, provincia de c/ Estado Nacional s/ ordinario (regalías de Salto Grande). corresponde la mitad del potencial energético de la fuente hidroeléctrica. Se determinó además que los factores de distribución entre las provincias surgen de dividir su contribución energética por el potencial energético argentino de Salto Grande. El resultado obtenido fue una contribución energética del 29,764% para la provincia de Corrientes y del 70,236% para la provincia de Entre Ríos (expediente MEyOSP E.

750-001449/95, fs. 51/59).

12) Que el 17 de noviembre de 1995 se notificaron dichos porcentajes a las provincias mediante notas 00372 y 00373 (expediente administrativo MEyOSP E. 750-001449/95, fs.

61/74). El 7 de febrero de 1996 la provincia de Entre Ríos firmó un acta-acuerdo con el Estado Nacional por la cual aceptó en carácter de definitivo el cálculo realizado por la Nación (cláusula tercera, inc. a) y así lo ratificó por el decreto provincial 208/96 (expediente "P" 19/2, fs. 101/105 del exp. adm. citado). Por su parte, la provincia de Corrientes, si bien reconoció que los importes de regalías de Salto Grande se deben distribuir exclusivamente entre las provincias que comparten la fuente hidroeléctrica (Corrientes y Entre Ríos), cuestionó el porcentaje asignado (fs. 91/115, 120/126, 128 vta./134 vta.).

13) Que en el contexto descripto, la Secretaría de Energía y Comunicaciones, en ejercicio de las facultades otorgadas, no sólo definió el tramo del río afectado al aprovechamiento hidroeléctrico, sino que además estableció un procedimiento alternativo para calcular y distribuir las regalías que le corresponderían a las provincias titulares del dominio del tramo del curso de agua afectado por el Aprovechamiento Hidroeléctrico Binacional de Salto Grande Cúnico al que le sería aplicable dicho procedimientoC ya que por el decreto 141/95 se aprobó el convenio respecto al aprovecha-

miento de Yacyretá.

14) Que la provincia de Misiones sostiene que todas las provincias ubicadas "aguas arriba" de la represa de Salto Grande deben participar de las regalías que ésta devenga.

Agrega que la fuente hidroeléctrica se configura mediante la concurrencia de dos factores de un curso de agua: el caudal y la pendiente, "incluyéndose en el primero la cuenca hídrica que contribuye a su formación" (fs. 13 vta. y 17/18). Alega, entre otros argumentos, que la participación del caudal en la distribución de regalías hidroeléctricas debe tener en cuenta el origen del agua y que las provincias que resulten titulares del dominio de los dos elementos naturales (altura y caudal) serán las que tendrán derecho a participar de las regalías (fs. 17 vta. y 21). Plantea que si bien la masa de agua se desplaza a través del cauce del río y va cambiando el titular de su dominio, ese hecho "no puede hacer olvidar el origen de la misma y de sus nutrientes o sea el territorio de las provincias que ha ido transponiendo hasta llegar al lugar en que, conjuntamente con la pendiente técnicamente aprovechable y la obra del hombre, permite generar la energía eléctrica" (fs. 19/19 vta.).

15) Que los informes técnicos de la Dirección Nacional de Prospectiva suscriptos por el ingeniero O.L. y agregados a estas actuaciones, refutan los argumentos de la demandante y corroboran el criterio de la resolución impugnada. En efecto, en el dictamen del 30 de junio de 1995 se hace alusión como antecedente "útil" a que la Comisión Especial de Regalías del Consejo Federal de la Energía Eléctrica sostuvo en el despacho unánime del 9 de mayo de 1988 que: "el derecho a percibir las regalías hidroeléctricas corresponde al o a los titulares del dominio del tramo del río afectado al aprovechamiento hidroeléctrico, curso de agua

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Misiones, provincia de c/ Estado Nacional s/ ordinario (regalías de Salto Grande). comprendido entre las secciones extremas que determinen el salto bruto de tal aprovechamiento".

También se indica que "la fuente hidroeléctrica debe definirse entonces como el tramo del río afectado por el aprovechamiento en cuanto a sus atributos energéticos: desnivel topográfico y cantidad de agua" y que el tramo definido como fuente energética asociada a Salto Grande es compartido por las provincias de Corrientes y Entre Ríos (expediente MEyOSP E. 750-001449/95, fs. 1/5).

En el dictamen del 6 de noviembre se realiza el cálculo de la participación de las provincias de Corrientes y Entre Ríos sobre las regalías de Salto Grande referido en el considerando 11 y se señala que conforme a la información suministrada por la Comisión Técnica Mixta de Salto Grande, los caudales corresponden al período 1909-1994. En el informe del 23 de noviembre, el ingeniero L. destaca en las conclusiones de su trabajo que la pretensión de considerar el origen del agua para distribuir las regalías relacionadas con el uso no consuntivo de ella, a pesar de que el tramo del río afectado por el aprovechamiento comienza muchos kilómetros aguas abajo de su jurisdicción, no es la hipótesis correcta.

Agrega que ALa energía eléctrica se obtiene por transformación de la energía mecánica proveniente de la recuperación de pérdidas energéticas que se producían en condiciones naturales en el tramo afectado por el aprovechamiento (entre las secciones Ceibo-Salto Grande), y las regalías deben distribuirse entre las provincias titulares del dominio sobre ese tramo".

Explica que "como es la presencia y no el origen del agua quien determina el potencial energético que se aprovecha, no corresponde descontar la fracción del caudal que proviene de áreas ubicadas fuera de las fronteras, tanto aguas arriba

del límite internacional (Confluencia del Pepirí Guazú), o de la margen izquierda en el tramo limítrofe. Por la misma razón, debe obviarse toda consideración sobre el origen de los aportes provenientes del territorio nacional. El caudal y el salto, son dos componentes que tienen la misma entidad en la expresión matemática que define la energía (factores multiplicadores). Por lo tanto, es conceptualmente incorrecto pretender asignar a uno de ellos mayor peso que a otro" (expediente administrativo MEyOSP 020-002385/95, refoliado fs.

14/19).

16) Que reiteradamente este Tribunal ha sostenido que, en general, no vulneran el principio establecido en el art. 99, inc, 21, de la Constitución Nacional, los reglamentos que se expidan para la mejor ejecución de las leyes, cuando la norma de grado inferior mantenga inalterables los fines y el sentido con que la ley ha sido sancionada (doctrina de Fallos:

151:5; 178:224 y 318:1707, entre otros).

17) Que de lo expuesto precedentemente se concluye que la resolución 158/95 de la ex Secretaría de Energía y Comunicaciones de la Nación respeta los parámetros impuestos por el decreto 141/95 y la ley 15.336 en la que se funda, y aclara las pautas equitativas y racionales para la distribución de las regalías en aprovechamientos binacionales como el de Salto Grande, salvo acuerdo de partes, por lo que la impugnación de la actora carece de fundamento.

18) Que en lo atinente al agravio del "error" en el criterio de distribución de las regalías, basta señalar que la provincia de Misiones no ha demostrado suficientemente la irrazonabilidad del criterio técnico utilizado para calcular las regalías en los complejos hidroeléctricos binacionales, ni explicó de manera clara y convincente el método correcto para el cálculo.

Por el contrario, la actora se ha limitado a

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Misiones, provincia de c/ Estado Nacional s/ ordinario (regalías de Salto Grande). realizar aserciones generales que carecen de aptitud para enervar la resolución cuestionada.

19) Que los acuerdos firmados por la demandante con las provincias de Entre Ríos y Corrientes en 1981 y 1988 tampoco modifican la solución antes señalada. En efecto, la demandante sostiene a fs. 34/34 vta. que con la firma del convenio del 17 de julio de 1981 y la resolución del ex Ministerio de Obras y Servicios Públicos n1 71 del 22 de febrero de 1982, el derecho a las regalías por la provincia de Misiones "estaba fuera de toda discusión" y que lo único pendiente era determinar el porcentaje que le correspondería a cada provincia (fs. 34/34 vta.).

20) Que por el contrario, el acuerdo de 1981 prueba que las provincias mencionadas no coincidieron respecto a la interpretación de los arts. 51 y 43 de la ley 15.336, por lo que mantuvieron las posiciones sustentadas ante la Secretaría de Energía, con relación a las regalías correspondientes al aprovechamiento de Salto Grande. Si bien pactaron que se les asigne con carácter provisional, por partes iguales, los fondos correspondientes a las regalías provenientes de la energía generada por la Central Hidroeléctrica de Salto Grande que la empresa Agua y Energía Eléctrica Sociedad del Estado retenía a partir de 1979, dejaron constancia de que ello no implicaba crear un precedente jurídico respecto al criterio de distribución de las regalías entre las provincias (fs. 29 y nota de fs. 31).

En este marco, se dictó la resolución 71/82 que asignó a las provincias de Misiones, Corrientes y Entre Ríos los fondos correspondientes a las regalías de Salto Grande con carácter provisional y hasta tanto se expida el Poder Ejecutivo Nacional. En los considerandos se explicó que "nada empece a sustituir una situación provisional por otra, cual es

la propuesta por las provincias de Entre Ríos, Corrientes y Misiones y con ello se evita el actual estado de inmovilización de los fondos" (fs. 58/60).

21) Que con posterioridad, la resolución 158/95 dispuso que desde su entrada en vigencia quedaba sin efecto la resolución 71/82 del ex Ministerio de Obras y Servicios Públicos (art. 71). En los fundamentos se explicó que la vigencia de la citada resolución se establecía hasta el pronunciamiento del Poder Ejecutivo sobre el particular y que con el dictado del decreto 141/95, cuya operatividad requiere de la presente norma complementaria, una vez vigente ésta dejaba de tener efecto la anterior.

22) Que respecto al acta-acuerdo celebrada el 7 de abril de 1988, aprobada por el decreto 417/98 y ratificada por la ley 24.954, contempla una cuestión distinta a la discutida en autos como es la distribución de los excedentes de los beneficios económicos derivados del complejo hidroeléctrico Salto Grande, por lo que no se aplica al sub lite (fs. 26/28 y expediente administrativo MEyOSP E. 750-000454/98, fs. 50/55).

Por ello, se decide: Rechazar la demanda seguida por la

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Misiones, provincia de c/ Estado Nacional s/ ordinario (regalías de Salto Grande). provincia de Misiones contra el Estado Nacional y las provincias de Corrientes y Entre Ríos. Con costas por su orden (art. 11 del decreto 1204/01). N., remítase copia de la decisión a la Procuración General y, oportunamente, archívese. R.L.L. -E.I. HIGHTON de NO- LASCO - CARLOS S. FAYT - ENRIQUE S.P. -J.C.M. -E.R.Z. -C.M.A..

Nombre del actor: provincia de Misiones.

Nombre del demandado: Estado Nacional.

Terceros: provincia de Entre Ríos y provincia de Corrientes.

Profesionales intervinientes: doctores Lloyd J. Wickstrom; C.A.B.; Á.P.S.A.; G.I.J.H.; J.S.; J.C.C.; I.- fonsoF.E.; M.C. de O.; J.R.V.; C.E.R.; M.E.U.; N.B.K.; M.E.R.A.; C.A.A.; J.E.A.; G.B. y S.E.P..