Sentencia nº 96765 de Suprema Corte de Justicia de Mendoza Sala 2, 1ª Circunscripción, 1 de Noviembre de 2013

• Ponente: SALVINI, BÖHM, ADARO
• Fecha de Resolución: 1 de Noviembre de 2013
• Emisor: Suprema Corte de Justicia de Mendoza Sala 2 - Primera Circunscripción

Expte: 96.765

Fojas: 256

En Mendoza, a un día del mes de noviembre del año dos mil trece, re-unida la Sala Segunda de la Excelentí¬sima Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordina¬rio, tomó en consi¬deración para dictar sentencia definitiva la causa N 96.765, caratulada: “DIPLOMATIC SERVICE S.A. C/GOBIERNO DE LA PORVINCIA DE MENDOZA S/APA”.

De conformidad con lo establecido en los arts. 140 y 141 del C.P.C. y Acordada N 5845, quedó establecido el siguiente orden de votación de la causa por parte de los Señores Minis¬tros del Tribunal: primero Dr. HER-MAN A. SALVINI, segundo Dr. C.B. y tercero Dr. MARIO ADARO.

A N T E C E D E N T E S

A fs. 37/54 vta., se presenta la representante legal de Diplomatic Ser-vice S.A. e interpone acción procesal administrativa en contra de la Provin-cia de Mendoza en procura de la nulidad del Decreto N° 1320 y su antece-dente el Decreto N° 3339/08 por considerar que los mismos afectan los de-rechos reconocidos por el Decreto 3137/08.

A fs. 100, se admite formalmente la acción interpuesta y se ordena correr traslado al Señor Gobernador de la Provincia y al Sr. Fiscal de Esta-do. A fs. 105, comparece la representante legal del Poder Ejecutivo y con-testa la acción solicitando su rechazo. A fs. 108/110, se presenta el Director de Asuntos Judiciales de la Fiscalía de Estado y adopta similar actitud pro-cesal.

Aceptadas y rendidas las pruebas ofrecidas, se llaman autos para ale-gar, agregándose a fs. 180/183 el alegato de la parte actora y a fs. 184 el de la demandada.

A fs. 353/354, se incorpora el dictamen del Señor Procurador General del Tribunal quien, por las razones que expone, considera que sería impues-to seguir la doctrina plenaria sentada a fs. 248/250 vta. al respecto transcri-be lo opinado por el Ministerio Público a fs. 201/202.

De conformidad con lo establecido por el art. 160 de la Constitución de la Provincia, esta S. se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTION: ¿Es procedente la Acción Procesal Admi-nistrativa interpuesta?

SEGUNDA CUESTION: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTION: C..

SOBRE LA PRIMERA CUESTION EL Dr. H.S., dijo:

1. A fs. 37/54 vta. se presenta la representante legal de Diplomatic Service S.A. e interpone acción procesal administrativa en contra de la Provincia de Mendoza en procura de la nulidad del Decreto N° 1320 y su antecedente el Decreto N° 3339/08 por considerar que los mismos afectan los derechos reconocidos por el Decreto 3137/08.

   Como antecedentes de la causa relata que Nuevo Plaza Hotel Mendo-za S.A. inició en el Juzgado Federal de Primera Instancia de Mendoza una acción meramente declarativa en contra de la Provincia de Mendoza y el Instituto de Juegos y Casinos con el propósito de que se determine el alcan-ce del art. 2 de la ley 5775. Explica que en el marco de una medida precau-toria despachada en ese proceso se ordena a la Provincia que dicte un acto administrativo para comunicar a los casinos habilitados que para el cómputo del 4% se debe tener en cuenta los elementos pretendidos por la demandan-te, asimismo ordena a la Provincia que determine la superficie destinada a salas de juego que en la actualidad se encuentran realizando obras de am-pliación.

   En consecuencia de dicha medida la Provincia dicta el Decreto N° 3339/08, el que es notificado a su representada el día 4/12/2008, sostiene que el mismo padece de numerosos vicios y que importa la resignación in-debida de facultades privativas de la provincia de Mendoza. Expresa que contra dicho Decreto esa parte interpone recurso de revocatoria en función de que con el mismo se afecta abiertamente el Decreto N° 3137/08 que otorgó licencia a esa parte para operar el casino que funciona en Diploma-tic. Relata que el referido recurso fue rechazado por Decreto N° 1320/08, donde se sostiene que el Decreto impugnado por esa vía es legítimo porque se limita a comunicar una orden judicial, citando al efecto el art. 32 de la ley 3918 y luego deja a salvo que considera válidas las críticas realizadas en el recurso.

   Entiende que bajo la apariencia de satisfacer una orden judicial, el Poder Ejecutivo, con el Decreto que se cuestiona le acuerda autonomía ad-ministrativa, se hace cargo de su contenido y lo convalida transformándolo en acto administrativo propio.

   Asimismo agrega que con el Decreto se desplaza o desconoce abier-tamente la jurisdicción contencioso administrativa de nuestra Provincia. Así, encontrándose la orden dentro de las facultades privativas de la Provin-cia como estado federal esta no debió ser aceptada afirmándose la autono-mía provincial, agrega que no se trataba de una orden legítima.

   Por otra parte denuncia la existencia de un vicio grave del Decreto N° 3339/08 al afectar, desconocer y/o suspender los efectos del Decreto N° 3137/08 que le otorgó la licencia para el casino, teniéndola por acogida al régimen de la ley N° 5775 y a su decreto reglamentario, el Decreto N°...