Sentencia de Cámara Federal de Casación Penal - Sala 4, 30 de Agosto de 2013, expediente 16772

• Fecha de Resolución: 30 de Agosto de 2013
• Emisor: Sala 4

Causa N° 16.772 -Sala IV-

C.F.C.P “P., S.E. y A., A.

M. s/recurso de casación“

Cámara Federal de Casación Penal REGISTRO N° 1614.13.4

la ciudad de Buenos Aires, a los 30 días del mes de agosto del año dos mil trece, se reúne la Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal integrada por el doctor J.C.G. como P. y los doctores M.H.B. y G.M.H. como Vocales, asistidos por el S.A., a los efectos de resolver el recurso de casación de fs. 320/325 de la presente causa N..

16.772 del registro de esta Sala, caratulada: “P., S.E. y A., A.M. s/ recurso de casación”; de la que RESULTA:

1. Que el Tribunal Oral de Menores Nº II de esta ciudad, en la causa nº 6366 de su registro interno, en la sentencia de fecha 30 de octubre de 2012 (cuyos fundamentos se dieron a conocer el 6 de noviembre de 2012), resolvió,

   IV. CONDENAR a A.M.A., de las demás condiciones personales mencionadas, a la pena de dos años de prisión en suspenso, en orden al delito de robo agravado por su comisión en lugar poblado y en banda en grado de tentativa, debiendo someterse por el término de dos años al cuidado de un patronato y fijar domicilio, supeditado a que recupere su libertad (arts. 5,

   26, 27 bis, inc. 1º, 29 inc. 3, 42, 44, 45, y 167 inc. 2º,

   del Código Penal y art. 4 de la ley 22.278 en concordancia con la ley 23.849)

   (fs. 119/120).

   II. Que contra dicha resolución interpuso recurso de casación el señor Defensor Público Oficial Ad-hoc, doctor F.O., asistiendo técnicamente a A.M.A. (fs.

   320/325), el que fue concedido por el a quo a fs. 326/326

   vta. y mantenido en esta instancia por la señora Defensora Pública Oficial, doctora E.D. (fs.333), sin adhesión del señor F..

   III. Que la defensa fundó su recurso en el motivo previsto en el inc. 1 del art. 456 del C.P.P.N.

   Se agravió por cuanto el a quo efectúo una errónea aplicación de la ley sustantiva al subsumir jurídicamente los hechos investigados en la presente causa en el delito de tentativa de robo, agravado por haber sido cometido en poblado y en banda (art. 167, inc. 2º, del C.P.) (fs. 320

   vta.).

   Ello pues, la interpretación que el a quo otorgó al significado de la agravante “banda” contenida en el art. 167,

   inciso 2º, del C.P., viola el principio de legalidad, pues al no estar definido en el código sustantivo qué debe interpretarse por aquél término, no es suficiente la acreditación de la mera intervención de tres o más personas en un hecho de robo para su aplicación. (fs. 231 vta.).

   En tal sentido, agregó que “…la utilización de otro artículo para completar el significado “banda” excede el texto de la ley e ingresa en el campo prohibido de la analogía” (fs. 322 vta.), razón por la que correspondía aplicar en el caso bajo examen la figura de robo simple.

   Sostuvo que “…resulta imposible que desde la visión de un lego, principal destinatario de las normas represivas,

   se comprenda que la figura del robo cometido en poblado y en banda se configure cuando intervienen en el hecho tres o más personas. Por lo demás, la postura que discuto no sólo establece que el delito debe ser perpetrado por tres o más personas; sino que además tres de ellas –como mínimo- deben actuar en carácter de coautores o partícipes necesarios,

   exigencia que aparece tan o más infundada que la fijación de la cantidad de participantes en el hecho delictivo

   (fs. 323

   vta.).

   Puso de resalto que debe ser reputado como robo simple aquél no perpetrado por tres o más personas asociadas para cometer delitos en forma indeterminada, en modo equivalente a las previsiones del art. 210 C.P. -con notas de concierto, organización y permanencia-, de manera que si el agrupamiento no reúne estas características, la intervención en la ejecución de uno o más delitos determinados debe regirse por las reglas de la participación (fs. 324).

   Agregó que “Por fin, si el precepto no lo ha determinado claramente; si del ordenamiento jurídico íntegro Causa N° 16.772 -Sala IV-

   C.F.C.P “P., S.E. y A., A.

   M. s/recurso de casación“

   Cámara Federal de Casación Penal tampoco surge tal asimilación (vgr. Art. 77 del CP) y si del significado común (diccionario) se deriva otra conclusión (grupo o porción de gente armada), la aplicación efectuada en la sentencia –con sustento en doctrina y jurisprudencia-,

   representa otorgar a ellas fuerza de ley, cuando claramente no lo son y, por ende, no pueden generar obligación jurídica alguna, mucho menos cuando ello implica consecuencias más gravosas para los ciudadanos

   (fs. 323 vta.).

   Por último, solicitó se haga lugar al recurso de casación, se case la sentencia y consecuentemente, se modifique el encuadre legal del hecho atribuido a A.,

   declarando que el mismo constituye el delito de tentativa de robo simple (arts. 42 y 164 del Código Penal) (fs. 324).

   Hizo reserva del caso federal.

   IV. Que en la oportunidad prevista por los arts.

   465 y 466 del C.P.P.N., se presentó la señora Defensora Pública Oficial Ad-hoc ante esta instancia, doctora M.G.F., quien solicitó se haga lugar al recurso de casación y amplió los fundamentos expuestos por la defensa anterior en grado (fs. 335/338 vta.).

   En primer lugar, sostuvo que la resolución recurrida resulta arbitraria pues el a quo arribó a condena sin elementos de cargo que permitiesen acreditar el hecho endilgado a su defendido.

   Dijo que el cuadro probatorio por el cual se condenó a A. se sustentó en la solitaria declaración del damnificado, sin tomar en cuenta lo expresado por el imputado durante el proceso, quien manifestó su ajenidad en el hecho y que él sólo se acercó a S. –damnificado- para pedirle monedas.

   Agregó que los restantes elementos valorados por los jueces no permiten convalidar la decisión condenatoria.

   Sobre el punto, señaló que no era correcta la ponderación del testimonio del subcomisario G. efectuada por el a quo, toda vez que el personal policial en base a una percepción, es decir una mirada subjetiva del hecho, consideró que se estaba cometiendo un hecho delictivo por lo que procedió a la detención de los imputados.

   Así, sostuvo que frente a la inexistencia de elementos certeros y suficientes que permitiesen atribuir la responsabilidad del hecho de su defendido, correspondía absolver a A. toda vez que el principio in dubio pro reo debe prevalecer ante la inseguridad de las conclusiones que pueden extraerse del material probatorio.

   En segundo lugar, se agravio respecto de la calificación jurídica atribuida a su defendido -robo en poblado y en banda-.

   Ello pues, señaló que el a quo soslayó los principio de culpabilidad y legalidad al firmar que para aplicar la figura “banda” es suficiente que tres o más personas hayan tomado parte en la ejecución del hecho,

   empleado este término en el sentido del art. 45, sin necesidad de que los partícipes integren a su vez una asociación ilícita (art. 210 del C.P).

   Manifestó que, por un lado, no existían elementos que permitieran acreditar que en el caso existía una banda y que, por otro lado, la pluralidad de intervinientes en el hecho, no constituye por sí sola una circunstancia suficiente para agravar el tipo básico –robo simple-.

   Dijo que la interpretación restrictiva es la que se corresponde con el principio legalidad en cuanto se sostiene que el concepto de banda reviste igual entidad que el de asociación ilícita.

   Consideró que, teniendo en cuenta una interpretación acotada y acorde a los lineamientos de un derecho penal de mínima intervención, ultima ratio y pro homine, no existe definición legal alguna del concepto “banda”, siendo su construcción violatoria del principio de legalidad.

   Criticó que el a quo haya recurrido a meras afirmaciones dogmáticas y no evidencias elementos certeros a Causa N° 16.772 -Sala IV-

   C.F.C.P “P., S.E. y A., A.

   M. s/recurso de casación“

   Cámara Federal de Casación Penal los fines de fundamentar el agravante del art. 167, inc. 2.

   Adujo que “desvincular el término banda del de asociación ilícita transgrede claramente el principio de legalidad...