Procuración General de la Nación en la sentencia de Corte Suprema de Justicia, 4 de Diciembre de 2006, O. 462. XLI

• Fecha: 04 Diciembre 2006
• Número de registro: 612327

O., G.M. y otros s/robo calificado por el uso de armas -causa N° 777/02- S.C. O 462 XLI Procuración General de la Nación S u p r e m a C o r t e :

I La Cámara en lo Criminal Segunda de la ciudad capital de la provincia de Neuquén condenó a A.S.L., V.A.P. y G.M.O. a tres años, dos años y ocho meses, y dos años y seis meses de prisión -respectivamente- en todos los casos de cumplimiento efectivo, por resultar coautoras del delito de tentativa de robo con armas y en banda, en los términos de los artículos 42, 45, 54, 166 inciso 2° y 167 inciso 2° del Código Penal (fs. 2/11).

Oportunamente, el Tribunal Superior de Justicia de esa provincia declaró inadmisible el recurso de casación interpuesto por la defensa oficial de las procesadas contra dicha sentencia (fs. 21/26). En su presentación, esa parte había cuestionado el pronunciamiento a partir de tres argumentos: a) que las garantías constitucionales de defensa en juicio y debido proceso, a través de las formas sustanciales del juicio relativas a la acusación, defensa, prueba y sentencia, imponen que ésta sólo pueda dictarse sobre la base del hecho, calificación jurídica y pena contenidas en la acusación fiscal. A esto sumó que la regulación que el código de procedimientos local tiene en sus artículos 370 y 503 de la potestad del juez correccional y de la Cámara en lo Criminal, en los casos de juicio abreviado, para fijar la pena en relación con la solicitada por el fiscal, era trasladable (en concordancia con el principio contenido en el artículo 16 de la Constitución Nacional) al caso de autos, razón por la cual el tribunal no pudo condenar con una modalidad más gravosa que la requerida por el fiscal, quien había pedido que se dejara en suspenso el cumplimiento de la prisión; b) que el fundamento dado para la imposición de pena de efectivo

cumplimiento no se correspondía con las exigencias del artículo 26 del Código Penal, ya que sólo se había valorado la naturaleza de los hechos y que, de todos modos, el correcto análisis de tales pautas legales, exigía disponer la condicionalidad; c) que la participación en diferente grado de cada una de las acusadas, debió conducir a tratar la situación de P. y Oyarse con mayor benignidad en lo relativo a la modalidad de ejecución (fs. 13/18vta.).

Sin embargo, el a quo descartó la admisibilidad del recurso. En torno al primer agravio, señaló que no existe razón constitucional ni legal para que la modalidad de cumplimiento de la pena pedida por el fiscal tenga carácter vinculante. En este sentido, indicó que la postura sostenida por la defensa implicaba una extensión indebida de la doctrina de la Corte a partir del precedente "Tarifeño" (Fallos:

325:2019) y citó en su apoyo el artículo 366 del código ritual de esa jurisdicción, para desestimar la argumentación construida por el recurrente a partir del artículo 370 del mismo cuerpo legal.

En relación con la segunda crítica, aclaró que los aspectos vinculados con la valoración de circunstancias fácticas no son susceptibles de control casatorio y que, de todos modos, tal análisis se encontraba debidamente fundado al haberse tenido en cuenta las circunstancias analizadas por el fiscal durante el alegato para valorar, de acuerdo con el artículo 41 del Código Penal, la pena y su modalidad. A mayor abundamiento explicó que, en principio, la sanción se impone para ser cumplida con lo cual "la invocación de la norma penal aplicada será suficiente fundamento sobre el punto", y que sólo debe justificarse la utilización del beneficio contenido en el artículo 26 del Código Penal.

Respecto del último cuestionamiento de la presentación de la defensa, el a quo sostuvo que se había

O., G.M. y otros s/robo calificado por el uso de armas -causa N° 777/02- S.C. O 462 XLI Procuración General de la Nación valorado la distinta participación de cada una de las condenadas para graduar el quantum y modalidad de la pena a cumplir.

El señor Defensor Oficial se presentó a fojas 34/61vta. para fundar el recurso extraordinario federal interpuesto en forma pauperis por las imputadas (fs. 27, 28 y 31) que, al ser declarado inadmisible (fs. 67/80 vta.), dio lugar a la articulación de esta queja (82/97).

II En la impugnación extraordinaria, el apelante expuso sus agravios con base en las tres cuestiones básicas que ya había desarrollado al momento de interponer su recurso de casación. En ese sentido explicó que el criterio empleado por el a quo para confirmar la condena, violaba la necesaria congruencia que debe existir entre acusación, defensa, prueba y sentencia, de forma tal que el planteo trascendía "la mera legalidad inferior" y constituía una cuestión constitucional.

En este punto, discutió la interpretación realizada por el tribunal de la anterior instancia del artículo 366 del código ritual y reiteró la exigencia de la aplicación al caso del artículo 370 de ese mismo ordenamiento, por imperio del principio constitucional de igualdad. Por otro lado, insistió en que la sentencia condenatoria no había considerado ninguna de las pautas del artículo 26 del Código Penal, y la calificó de "arbitraria e irrazonable" por cuanto no existían motivos válidos para excluir la procedencia de la condicionalidad en el caso. Además sostuvo que el criterio expuesto por el a quo respecto de la mera invocación de la norma penal aplicada para la imposición efectiva de una pena, era equivocado pues impedía el desarrollo de la fundamentación exigida por aquella disposición y por la Constitución Nacional. En lo relativo al

tercer cuestionamiento, el apelante remarcó nuevamente que en la sentencia condenatoria se había dado, al momento de determinar la modalidad de ejecución de la pena, un igual tratamiento a la situación de las tres imputadas, a pesar de que sus conductas habían sido diferenciadas, lo cual entendió violatorio del artículo 16 de la Constitución Nacional.

Finalmente, agregó que esa cuestión constitucional revestía trascendencia y dejó planteada, para el caso de que V.E. no lo entendiera así y aplicara el artículo 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, la inconstitucionalidad de esa norma y la recusación de los señores Ministros (fs.

34/61vta.).

Por su lado, el Tribunal Superior de Justicia de Neuquén resolvió la inadmisibilidad del recurso deducido por considerar defectuosa su fundamentación.

En ese sentido entendió que los argumentos no alcanzaban para demostrar la cuestión federal requerida, sino que sólo tendían a realizar una interpretación distinta a la efectuada por la Cámara Criminal y ese tribunal sobre cuestiones procesales locales, leyes comunes y aspectos que se vinculan con la valoración de circunstancias fácticas, todas ellas excluidas del remedio federal y que ya habían sido respondidas oportunamente.

Asimismo hizo mención al carácter excepcional que tiene la doctrina de la arbitrariedad de sentencias, reservada para casos de gravedad extrema que descalifican al pronunciamiento como acto judicial.

III En lo que respecta al primer agravio, vinculado a la violación de la congruencia exigida constitucionalmente entre acusación, defensa, prueba y sentencia, con base en las garantías de la defensa en juicio y el debido proceso legal,

O., G.M. y otros s/robo calificado por el uso de armas -causa N° 777/02- S.C. O 462 XLI Procuración General de la Nación advierto que la apelación federal carece de la adecuada fundamentación exigida por el artículo 15 de la ley 48. Según lo ha interpretado V.E., para la procedencia del recurso no basta la aserción de una determinada solución jurídica si ella no está razonada, constituye agravio concretamente referido a las circunstancias del caso y contempla los términos del fallo impugnado, del cual deben rebatirse, mediante una prolija crítica, todos y cada uno de los argumentos en que se apoya y da lugar a agravios (Fallos:

310:1147 y 1465; 312:587; 315:325; 316:420; 323:1261; 325:309 y 1145, entre otros).

Pienso que tal requisito no se halla cumplido en el caso pues, luego de transcribir en forma casi textual el contenido del escrito presentado al acudir en casación, el apelante intentó reeditar por medio del recurso extraordinario aquellos planteos ya respondidos por el a quo, a los que sólo agregó la trascendencia constitucional del caso, pero sin referirse a los términos de la decisión apelada, ni hacerse cargo de la forma en que la cuestión había sido resuelta de acuerdo al alcance que se entendió correspondía otorgar a la doctrina del fallo "Tarifeño", y que constituyó el argumento central en que se apoyó, en ese punto, el pronunciamiento recurrido (Fallos: 323:1421 y 326:2575). En efecto, el a quo consideró que el recurrente no había demostrado la existencia de materia federal pues la extensión pretendida de los principios establecidos en dicho precedente era incorrecta y no existía razón legal para darle carácter vinculante a la calificación legal o pena solicitada por el fiscal.

Puede apreciarse que los fundamentos expuestos en el recurso de casación ya evidenciaban tal deficiencia, pues si bien se invocaron los fallos "Tarifeño" y los que lo siguieron como "G.", "S." y "Marcilese" (Fallos: 317:2043; 321:2021 y 325:2005) no se advierte el desarrollo de

argumentos decisivos expuestos por la parte para concluir que la doctrina allí establecida impone al tribunal que dicta la condena, la limitación en la elección del modo de ejecución de la pena a imponer según lo solicitado por el fiscal.

En este sentido, cabe recordar que en los pronunciamientos citados y en otros similares (Fallos:

318:1234 y 1788; 320:1891; 327:120 y 1621) la Corte ha establecido que en materia criminal la garantía consagrada en el artículo 18 de la Constitución Nacional exige la observancia de las formas sustanciales del juicio relativas a la acusación, defensa, prueba y sentencia dictada por los jueces naturales, de manera tal que no se respetan esas formas si se ha dictado condena sin que mediase acusación.

Sin embargo, y salvo la mejor interpretación que de sus propias sentencias puede hacer V.E., la cuestión a dilucidar se presenta, en estos casos, circunscripta al valor que cabe otorgar al pedido de absolución formulado por el fiscal una vez que la causa se encuentra en la etapa de juicio, sin que de sus términos surja la regla que el apelante pretende imponer.

Por ello y tal como ha entendido el tribunal de la anterior instancia, considero que en este aspecto, el apelante no ha refutado las conclusiones del pronunciamiento cuestionado mediante argumentos conducentes para poner en evidencia los agravios federales alegados los que, por otra parte, sólo traducen discrepancias acerca de cuestiones de derecho procesal, como la interpretación que merecen los artículos 366, 370 y 503 del ordenamiento formal y su aplicación al caso, todo ello materia propia de los jueces de la causa e irrevisable en esta instancia, en tanto, si como a mi entender ocurre en el sub examine, la decisión cuenta con fundamentos suficientes que, más allá de su acierto o error,

O., G.M. y otros s/robo calificado por el uso de armas -causa N° 777/02- S.C. O 462 XLI Procuración General de la Nación descartan la tacha de arbitrariedad (Fallos:

325:1145 y 326:742 y sus citas, entre otros).

IV Por el contrario, considero que el recurso extraordinario debe prosperar en lo relativo a las críticas dirigidas contra la incorrecta valoración de las pautas del artículo 26 del Código Penal y la falta de distinción en el análisis de la intervención en el hecho de cada una de las imputadas, para definir la modalidad de ejecución de la pena impuesta. En este sentido, la defensa indicó que para excluir la condenación condicional, en la decisión no se había hecho mención más que a la naturaleza del hecho, omitiendo las otras pautas contenidas en aquella norma.

A fin de dar apoyo a su afirmación, el recurrente había expuesto al interponer el recurso de casación, cada uno de los parámetros enumerados como condición para la procedencia de esa facultad, y había intentado demostrar que en el caso, todos ellos mostraban la inconveniencia del cumplimiento efectivo de la pena de prisión. Así, hizo mención a la personalidad moral de las condenadas y el compromiso de no volver a delinquir, a la actitud posterior al hecho al haber abandonado el bolso e indicar a la víctima dónde estaba, a los motivos que las impulsaron a delinquir haciendo hincapié en su condición social humilde, y a las demás circunstancias que demuestran la inconveniencia de aplicar efectivamente la privación de libertad, entre las que enumeró la inexistencia de antecedentes penales, la inserción en un medio social que evidenciaba una menor reprochabilidad y que se trataba de mujeres jóvenes. Finalmente recalcó que ya habían cumplido más de seis meses de prisión preventiva, razón por la cual, en caso de ser detenidas, deberían permanecer menos de dos meses

en prisión para obtener su libertad condicional, circunstancia ésta que también demostraba la inconveniencia del cumplimiento efectivo de la pena (fs. 13/18vta.).

Como ya se ha detallado, el tribunal superior denegó el recurso al entender que los aspectos vinculados con la valoración de circunstancias fácticas no eran susceptibles de control casatorio, al mismo tiempo que descartó la arbitrariedad de la sentencia pues sostuvo que se encontraba debidamente fundada en los aspectos cuestionados.

Cabe recordar que si bien la Corte tiene establecido que las decisiones que declaran la improcedencia de los recursos interpuestos ante los tribunales de la causa no justifican, dada su naturaleza procesal, el otorgamiento de la apelación extraordinaria, también se ha reconocido la excepción a ese principio cuando se realiza un examen de los requisitos que debe reunir la apelación con inusitado rigor formal que frusta una vía apta para el reconocimiento de los derechos, con menoscabo de las garantías constitucionales de debido proceso y defensa en juicio (Fallos: 313:1223; 322:702 y sus citas; 323:1449; 324:3612 y 325:134).

La reseña efectuada permite concluir que en el sub judice se ha verificado esa situación. En efecto, lo resuelto por el a quo significó una interpretación restrictiva de las normas que regulan ese medio de impugnación según las pautas fijadas por V.E. al fallar el 20 de septiembre de 2005 en los autos C.1757, L.XL, caratulados "C., M.E. s/robo simple en grado de tentativa -causa n° 1681-".

De acuerdo con el criterio establecido en este precedente, para la adecuada satisfacción de la garantía de la doble instancia que aseguran los artículos 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la regulación

O., G.M. y otros s/robo calificado por el uso de armas -causa N° 777/02- S.C. O 462 XLI Procuración General de la Nación del recurso de casación "debe entenderse en el sentido de que habilita a una revisión amplia de la sentencia, todo lo extensa que sea posible al máximo esfuerzo de revisión de los jueces de casación, conforme a las posibilidades y constancias de cada caso particular y sin magnificar las cuestiones reservadas a la inmediación, sólo inevitables por imperio de la oralidad conforme a la naturaleza de las cosas" (considerando 34).

En este sentido, el Tribunal ha sentado expresamente la necesidad de abandonar la clásica distinción entre cuestiones de hecho y de derecho y la consecuente limitación del recurso de casación a este último supuesto, para permitir una verdadera revisión de la sentencia en los términos constitucionales expuestos (considerandos 26° y siguientes).

Por otro lado, cabe aclarar que no resulta óbice para la aplicación de esta doctrina el hecho de que se trate de un recurso previsto en el ordenamiento procesal provincial.

En efecto, la aplicación de este criterio a dichos recursos (u otros análogos) se impone en cumplimiento de la supremacía constitucional establecida en el artículo 31 de la Norma Fundamental y la cláusula federal estatuida en los artículos 28 de la Convención Americana y 50 del Pacto Internacional, que exigen el reconocimiento por parte de los Estados provinciales de los derechos resultantes de esos tratados, entre ellos, a una revisión amplia de la condena.

En este sentido, ya en el mencionado fallo "C." (considerando 29°), V.E. hizo referencia a los tribunales provinciales competentes al aclarar el contenido de la materia de casación, de acuerdo a la extensión exigida por las normas convencionales (causa N° S.1482.XLI "Salto, R.I. s/abuso sexual agravado -causa n° 117/04-" y N° A.2086.XL "Acuña, A.F.

s/homicidio simple -causa n° 91/03-", resueltas el 7 de marzo y 5 de septiembre del corriente año, respectivamente).

En estas condiciones y sin que esto importe abrir juicio sobre el fondo del asunto, aprecio que el tribunal superior local se encuentra habilitado para examinar los extremos reclamados por la defensa y así brindar plena vigencia a la garantía de la doble instancia, toda vez que la valoración de esos agravios no se ve afectada por la inmediatez propia de la oralidad.

Todo ello me inclina a sostener que el a quo no agotó la capacidad revisora que esta clase de recurso posee, pues la clasificación del planteo de la defensa como una cuestión fáctica, y por ello irrevisable, implicó la imposición de una restricción del derecho al recurso del imputado prohibida constitucionalmente.

En los mismos términos, el control realizado por el tribunal de la anterior instancia limitado a descartar la arbitrariedad de la decisión cuestionada, aparece como insuficiente para asegurar la revisión amplia, autónoma y original que se exige (causa N° G.1945.XL "G., C.M. s/homicidio en ocasión de robo -causa N° 1611-", resuelta el 9 de mayo último). Por estas razones, soy de la opinión que la sentencia apelada debe ser, en este aspecto, privada de efecto.

No obsta a tal conclusión el criterio expuesto, además, por el a quo en el sentido que el artículo 26 del Código Penal impone sólo la obligación de argumentar la utilización del beneficio, pero no la aplicación de pena efectiva, pues según ha establecido la Corte si bien de esa norma surge "el mandato expreso de fundamentar la condenación condicional, no por ello el magistrado deberá dejar de lado el mandato implícito que lo obliga -con el fin de asegurar una debida defensa en juicio- a dictar sus fallos en términos de

Oyarse, G.M. y otros s/robo calificado por el uso de armas -causa N° 777/02- S.C. O 462 XLI Procuración General de la Nación una derivación razonada del derecho vigente conforme las constancias de la causa para resolver sobre una pena a cumplir en prisión" (causa N° S.579.XXXIX "S., A., V., E.M. s/defraudación especial en gdo. de partícipe primario, S., N.L. s/defraudación especial en gdo. de partícipe secundario", resuelta el 8 de agosto del corriente año, considerando 9°).

V En razón de las consideraciones aquí efectuadas, opino que V.E. debe hacer lugar a la queja y declarar procedente el recurso extraordinario en los términos expuestos en el acápite IV de este dictamen y, con ese alcance, dejar sin efecto la sentencia apelada con el fin de que, por quien corresponda, se dicte nuevo pronunciamiento conforme a derecho.

Buenos Aires, 4 de diciembre de 2006.

Es copia E.E.C.